[摘要]目前宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓爭點主要集中于自由轉(zhuǎn)讓和限制轉(zhuǎn)讓，由于對司法案例的類型化研究較少，兩大爭點中體系化解釋法律文本的論據(jù)支撐力度不夠。歷史分析宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓限制過程，發(fā)現(xiàn)宅基地的使用權(quán)自產(chǎn)生時具有依附性特征，依附于房地一體轉(zhuǎn)讓和國家政策目標，1986年制定的土地管理法沒有明確繼承歷史上增加的限制內(nèi)容。類型化研究宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案例，因司法裁判依據(jù)不同理解產(chǎn)生的差異化裁判理由表述，司法裁判立場的沖突比較普遍。通過司法裁判立場統(tǒng)一的解釋論路徑研究，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行土地法律規(guī)范無法構(gòu)建禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的解釋框架，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓在土地管理法上存在偽命題性，物權(quán)法轉(zhuǎn)讓條款因此而陷入空洞化。立法應以界分宅基地使用權(quán)申請取得和繼受取得為起點，申請主體仍受身份限制，破除轉(zhuǎn)讓主體的身份限制，更注重轉(zhuǎn)讓行為的法律規(guī)制，建構(gòu)轉(zhuǎn)讓條件、集體經(jīng)營管理權(quán)、政府規(guī)制權(quán)、成員優(yōu)先購買權(quán)、房地一體轉(zhuǎn)讓、有償使用、使用期限等法律制度。

[關(guān)鍵詞]  宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；規(guī)則演進；司法裁判；解釋論；立法進路

一、問題的提出

2015年《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于授權(quán)國務院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時調(diào)整實施有關(guān)法律法規(guī)的決定》中暫時調(diào)整實施宅基地審批權(quán)限的規(guī)定。立法討論中，有些常委委員建議，宅基地管理制度改革還可以再放開一些。法律委員會認為，農(nóng)村土地制度改革事關(guān)經(jīng)濟社會發(fā)展全局，改革試點按照中央的決策部署穩(wěn)步推進是必要的，建議對委員們提出的這些問題在試點工作中進一步研究論證。[1]立法過程和立法結(jié)果充分說明宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題很復雜，需要嚴謹和深入的研究論證。

（一）學界爭論的梳理

宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的學界觀點基本可以分為禁止轉(zhuǎn)讓說、限制轉(zhuǎn)讓說和自由轉(zhuǎn)讓說。禁止轉(zhuǎn)讓說認為農(nóng)村宅基地交易與農(nóng)村宅基地分配制度互不相容，農(nóng)村宅基地使用權(quán)性質(zhì)猶如居住權(quán)，本無流通的含義，禁止宅基地轉(zhuǎn)讓具有正當性。[2]限制轉(zhuǎn)讓說可分為嚴格限制轉(zhuǎn)讓說和有條件轉(zhuǎn)讓說，支持嚴格限制說的論據(jù)主要有：嚴格限制轉(zhuǎn)讓可為進城農(nóng)民保留農(nóng)村宅基地，他們進城失敗就有退路，農(nóng)民返鄉(xiāng)退路極大地提高中國應對經(jīng)濟周期和各種危機的能力；允許宅基地自由交易，農(nóng)民是最終的受損者，自由交易破壞村莊倫理，加劇村莊內(nèi)部的不平等；運用物權(quán)規(guī)則完善宅基地管理制度，需以公有制為大前提，現(xiàn)有土地制度基本有效。有條件轉(zhuǎn)讓說主要結(jié)合社會背景來論證，陳小君、蔣省三認為宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)在法律上經(jīng)不起仔細推敲，應該整合現(xiàn)有規(guī)定，完善宅基地使用權(quán)有限轉(zhuǎn)讓制度；[3]韓松認為在建立了集體建設(shè)用地使用權(quán)入市制度的條件下，應當允許房屋所有人與本集體共同對房屋和宅基地作出處分；[4]鄭尚元認為要綜合考慮住宅所有權(quán)、地基所有權(quán)與使用權(quán)、農(nóng)民居住權(quán)和農(nóng)村集體權(quán)利，因應社會變遷，尤其是城市化背景，推動宅基地適度流轉(zhuǎn)。[5]自由轉(zhuǎn)讓說的支持者比較多，論據(jù)大體歸納為：（1）產(chǎn)權(quán)完整論，宅基地不能流轉(zhuǎn)，土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能缺失嚴重影響農(nóng)村建設(shè)用地的配置效率；（2）用益物權(quán)論，宅基地使用權(quán)具有用益物權(quán)屬性，是一項重要的財產(chǎn)權(quán)，應當可以流通；（3）法不禁止論，《土地管理法》第62條“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規(guī)定可以解釋為立法允許宅基地使用權(quán)隨房屋的權(quán)利變動一起流轉(zhuǎn)；（4）農(nóng)民理性論，農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)前會評估風險和收益；（5）資源優(yōu)化配置論，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)能凸顯產(chǎn)權(quán)可轉(zhuǎn)讓性優(yōu)勢和克服宅基地使用中外部性問題。雖然學界論據(jù)時常被法院采納作為裁判說理部分，但學界對法院司法裁判關(guān)注卻較少，而現(xiàn)實案例判決也有對立。

（二）司法裁判的對立

宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛非常普遍，司法裁判立場同樣存在沖突，下面兩個案例很能說明這一問題。杜某某訴吳某某等農(nóng)村房屋買賣合同糾紛案中，杜某某是屈原鎮(zhèn)天龍村村民，吳某某等二人為茅坪鎮(zhèn)楊貴店村村民，杜某某向吳某某等二人購買其農(nóng)村房屋，后杜某某主張該合同無效。法院認為根據(jù)“地隨房走”原則，農(nóng)村房屋買賣必然涉及宅基地轉(zhuǎn)讓；宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，非本集體經(jīng)濟組織成員無權(quán)取得或變相取得。判定《房屋買賣協(xié)議》違反了《土地管理法》的強制性規(guī)定而無效。法院判決房屋買賣協(xié)議無效的核心依據(jù)是宅基地使用權(quán)享有主體只能是本集體經(jīng)濟組織成員，轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟組織外成員被禁止，因房地一體原則，農(nóng)村房屋買賣必然涉及宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，故農(nóng)村房屋買賣行為被禁止。相同情形，有法院持完全不同的裁判立場。王永才等與李國營宅基地使用權(quán)糾紛案中，雙方當事人2000年簽訂《宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》時并非同村村民，但法院認為合同已經(jīng)實際履行，原告主張合同無效，違背誠信原則，且《土地管理法》第63條規(guī)定旨在禁止農(nóng)村集體土地改變用途轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地，而宅基地本身就是建設(shè)用地，交易不存在轉(zhuǎn)化情形，被告李國營也是農(nóng)村人口，雙方合同不違反國家禁止性規(guī)定。

（三）本文研究的問題

學界和司法部門對于宅基地使用權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓皆存在分歧和困惑，這恰恰說明宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓研究的理論意義和實踐意義。從法學研究的角度，本文所要研究問題是：在解釋論層面，是否可以通過對現(xiàn)有宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)范的解釋來統(tǒng)一司法裁判立場？如果不可，立法論層面應如何調(diào)整現(xiàn)有規(guī)定以消除司法裁判沖突？本文首先梳理宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范的演變，然后整理判決文書考察法院的裁判立場，再探求法律解釋論統(tǒng)一司法裁判的可能性，最后得出初步建議。

二、歷史分析：司法裁判依據(jù)的變遷過程

（一）宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范變遷的通常界定

學界通常以時代劃分整體思考宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范變遷。高圣平將宅基地權(quán)利的嬗變分為國有經(jīng)濟恢復時期和社會主義改造時期的宅基地所有權(quán)、社會主義建設(shè)探索時期的宅基地使用權(quán)確立、改革開放初期的宅基地權(quán)利制度和現(xiàn)行宅基地權(quán)利制度；[6]251-260喻文莉?qū)⒁?guī)范演進階段分為土地改革階段、農(nóng)村合作化階段、人民公社階段和改革開放階段；[7]45-65陳小君將宅基地使用權(quán)立法嬗變分為宅基地私有時期和宅基地公有私用時期，其中公有私用時期又分為政社合一時期、家庭聯(lián)產(chǎn)承包時期和物權(quán)法時代；[8]120-127丁關(guān)良將宅基地制度分為農(nóng)村宅基地農(nóng)民私人所有，宅基地歸生產(chǎn)隊集體所有、農(nóng)民享有宅基地使用權(quán)，宅基地屬于農(nóng)民集體所有、農(nóng)村居民和城鎮(zhèn)居民享有宅基地使用權(quán)，宅基地屬于農(nóng)民集體所有、農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)四個階段。[9]學者們梳理了宅基地使用權(quán)法律制度的變遷概貌，但宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制過程有待細化，筆者從權(quán)利分化和限制內(nèi)容來觀察宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制規(guī)范變遷。

（二）宅基地所有權(quán)的產(chǎn)生和轉(zhuǎn)讓禁止

1950年《中華人民共和國土地改革法》第30條規(guī)定：土地改革完成后，由人民政府發(fā)給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經(jīng)營、買賣及出租土地的權(quán)利。1952年底，土地改革完成，這既是一項經(jīng)濟制度改革，更是推進政治變革的一場階級斗爭。[10]19土地改革主要成果是消滅封建農(nóng)業(yè)生產(chǎn)關(guān)系，建立農(nóng)村土地農(nóng)民私有制，此時宅基地所有權(quán)融于農(nóng)民土地所有權(quán)，尚未獨立出來。1956年6月的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》規(guī)定“入社的農(nóng)民必須把私有的土地和耕畜、大型農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)為合作社集體所有”，生產(chǎn)資料型土地公有化，生活型宅基地所有權(quán)是生產(chǎn)資料型農(nóng)村土地集體所有制改造附帶的結(jié)果。1962年《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》第21條規(guī)定：生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都歸生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣。

（三）宅基地使用權(quán)的生成和轉(zhuǎn)讓限制

1.宅基地使用權(quán)生成與轉(zhuǎn)讓方式限制的同步性

1963年《中共中央關(guān)于各地對社員宅基地問題作出一些補充規(guī)定的通知》（以下簡稱通知）規(guī)定宅基地仍歸各戶長期使用，保護社員的使用，房屋永遠歸社員所有，社員有出賣和租賃房屋的權(quán)利，房屋出賣后，宅基地的使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移給新房主，所有權(quán)仍歸生產(chǎn)隊所有。該《通知》的頒布意味著宅基地使用權(quán)的生成，但宅基地使用權(quán)生成與轉(zhuǎn)讓方式限制是同步的，宅基地使用權(quán)一產(chǎn)生就受到轉(zhuǎn)讓方式的限制——宅基地使用權(quán)是房屋出賣的后果，宅基地使用權(quán)隨房屋出賣而轉(zhuǎn)讓。依據(jù)《通知》的“宅基地的使用權(quán)”表述看，彼時宅基地使用權(quán)只具備占有和使用的法律內(nèi)涵，明顯依附于房屋所有權(quán)。

2.宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序限制和后果限制

1979年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定“處理社員宅基地的使用權(quán)等糾紛，應根據(jù)土地歸國家或集體所有，一律不準出租和買賣的原則……；凡是當?shù)卣匾呀?jīng)統(tǒng)一規(guī)劃過的，按所規(guī)劃后確定的社員宅基地的使用權(quán)處理；凡是經(jīng)過合法手續(xù)已進行調(diào)整的，按調(diào)整的決定處理”?？梢姡厥褂脵?quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)劃、合法手續(xù)調(diào)整的程序限制已在現(xiàn)實操作中予以運用。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序限制和后果式限制正式出現(xiàn)于1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，該條例第15條規(guī)定：由于買賣房屋而轉(zhuǎn)移宅基地使用權(quán)的，應按第十四條的規(guī)定辦理申請、審查、批準手續(xù)。出賣、出租房屋的，不得再申請宅基地。1986年的《土地管理法》取代《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，規(guī)定依法改變土地的使用權(quán)必須辦理權(quán)屬登記手續(xù)，更換證書；出賣和出租住房后再申請宅基地的，不予批準。這意味著通過程序和后果限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)真正意義的法律化，但原有規(guī)定明確的程序限制卻淡化。

3.宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的身份性限制

1998年《土地管理法》修改時，刪除“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅允許使用集體所有土地”的規(guī)定，增加第43條“村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地”的規(guī)定。該條的立法釋義是村民建住宅使用本鄉(xiāng)或本村、村民組所有的土地，村民不能申請其他鄉(xiāng)或村、村民組所有的土地；城市居民也不得到農(nóng)村申請使用農(nóng)民集體所有土地建設(shè)住宅。[11]現(xiàn)行《土地管理法》對宅基地使用權(quán)的申請主體確有身份限制，即集體經(jīng)濟組織成員才可作為申請主體，但對宅基地使用權(quán)的受讓主體卻沒有明確限制規(guī)定。

受讓主體的明確身份限制由1999年《國務院辦公廳關(guān)于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》所規(guī)定，通知強調(diào)農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售；2004年《國務院關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》強調(diào)禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。政策性身份限制轉(zhuǎn)化為法律化身份限制由《物權(quán)法》完成，《物權(quán)法》第153條規(guī)定：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。該轉(zhuǎn)介條款將國家政策中身份限制法律化，但國家有關(guān)規(guī)定并未禁止非同一集體經(jīng)濟組織的村民間的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為?！段餀?quán)法》的轉(zhuǎn)介條款只完成政策性身份限制法律化任務的一半，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受到完整的法律化身份限制仍然取決于對《土地管理法》等法律規(guī)范的解釋。2013年，中共十八屆三中全會通過《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道?！睕Q定在保留宅基地使用權(quán)前提下，賦予農(nóng)民的房屋所有權(quán)處分權(quán)能。從宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的變遷過程看，該項中國特色制度在運行過程中，因為經(jīng)濟、法律、理論的因素而逐步得到修正，并最終發(fā)展為符合人類文明一般規(guī)律與特征的制度。[12]

三、實證考察：司法裁判的現(xiàn)實立場

（一）案例總覽

筆者以“宅基地使用權(quán)”為關(guān)鍵詞，搜索時段為1999年1月1日至2015年11月1日，在北大法寶數(shù)據(jù)庫和中國裁判文書網(wǎng)搜索案例，搜索到1016份生效判決書，初步閱讀案例，剔除宅基地繼承、分家析產(chǎn)、宅基地侵權(quán)、抵押、相鄰關(guān)系等與本研究關(guān)聯(lián)很小的案例。為保證樣本代表性，選擇兼顧全國各地法院和不同審級法院的判決書，最終整理出146份宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓判決書作為本研究分析樣本。

從案由看，表述為宅基地使用權(quán)糾紛或土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的判決書28份，占比19.1%；表述為房屋買賣合同糾紛或農(nóng)村房屋買賣合同糾紛的判決書99份，占比67.8%；表述為確認合同無效或確認合同效力糾紛的判決書14份，占比9.59%，表述為財產(chǎn)權(quán)屬糾紛、合作建房糾紛、所有權(quán)確認糾紛的判決書5份，占比3.42%。農(nóng)村房屋買賣導致的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題比較普遍。從轉(zhuǎn)讓主體看，同集體經(jīng)濟組織內(nèi)轉(zhuǎn)讓的29件，占比19.86%；轉(zhuǎn)讓給集體外村民的52件，占比35.62%；轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民的53件，占比36.30%；其余涉及自然人轉(zhuǎn)讓給公司及無權(quán)處分等12件，占比8.22%。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟組織以外現(xiàn)象很多。從轉(zhuǎn)讓效力看，轉(zhuǎn)讓判為有效的為37份，占比25.3%；判為無效的為109份，占比74.7%。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓被判為無效比較普遍。

（二）案例的類型化分析

國家政策對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的身份性限制意旨明確，其對法院裁判立場的影響最大。本文以身份為案例類型化分析的依據(jù)，即同集體經(jīng)濟組織內(nèi)的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、農(nóng)村村民與城鎮(zhèn)居民間的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和非同一集體經(jīng)濟組織農(nóng)村村民間的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。

1.同集體經(jīng)濟組織內(nèi)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

法院裁判此類案件，承認轉(zhuǎn)讓效力的思路大體兩方面：其一，轉(zhuǎn)讓雙方是同一集體經(jīng)濟組織農(nóng)民，出售房屋契約是雙方真實意思表示，不違反法律禁止性規(guī)定或稱為不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定；其二，法律條文肯定同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)的村民轉(zhuǎn)讓，法院依據(jù)《土地管理法》第62條的農(nóng)村村民出賣住房的，不能再申請另處宅基地的規(guī)定，認為該法律條文肯定村民出賣住房的行為，村民賣房后只是導致再申請宅基地不被批準的后果，宅基地本來就是建設(shè)用地，主體變更不會導致農(nóng)業(yè)用地減少。現(xiàn)有判決文書顯示大多法院傾向使用“不違背法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定”來認定轉(zhuǎn)讓行為的有效性。

同集體經(jīng)濟組織內(nèi)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓被判決為無效的情形主要有：（1）違背一戶一宅原則，趙甲與金甲房屋買賣糾紛中法院認為趙甲與金甲是同村村民，金甲名下已有該村的宅基地，通過轉(zhuǎn)讓獲得趙甲宅基地違反“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的強制性規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同無效；（2）未經(jīng)過本集體經(jīng)濟組織同意，有法院認為原被告雖系同一集體經(jīng)濟組織成員，但各自名下均擁有一處宅基地，未經(jīng)本集體經(jīng)濟組織同意，不得轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)；（3）面積超標，謝國英訴周曙光等農(nóng)村房屋買賣合同糾紛案，法院認為房屋轉(zhuǎn)讓至周曙光名下，其合計擁有的宅基地面積超過江蘇省規(guī)定的面積標準，違反法律的強制性規(guī)定，應認定無效；（4）宅基地單一轉(zhuǎn)讓，有法院認為轉(zhuǎn)讓的宅基地上并沒有任何建筑物，且也沒有任何證據(jù)顯示獲得政府或其土地主管部門的批準或表示同意該集體土地流轉(zhuǎn)，故土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議違反法律的強制性規(guī)定。

2.農(nóng)村村民與城鎮(zhèn)居民間的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

國家政策禁止農(nóng)村村民與城鎮(zhèn)居民間宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，該禁止規(guī)定已由《物權(quán)法》轉(zhuǎn)介條款實現(xiàn)法律化，除少數(shù)法院認定轉(zhuǎn)讓行為有效,法院一般立場是判定無效。以2007年《物權(quán)法》頒行分界，法院的裁判依據(jù)和理由有所區(qū)別。

2007年之前法院判決農(nóng)村村民和城鎮(zhèn)居民宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的依據(jù)主要是雙方簽訂的買賣協(xié)議違反國家政策的限制性規(guī)定或買賣合同違反我國法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。國家土地政策作為無效判決依據(jù)，會導致判決依據(jù)的法律性減弱以及判決依據(jù)的泛化；而法院運用違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定時，并不闡明違反強制性規(guī)定的具體內(nèi)容。為增加判決的支撐力和說服力，各地法院二審判決的裁判理由部分加入宅基地使用權(quán)身份屬性的解釋，張元樹與閔謹言房屋買賣合同上訴案，二審法院判定無效的理由之一是若認定合同有效，勢必將與房屋密不可分的宅基地使用權(quán)主體擴大化。馬海濤與李玉蘭房屋轉(zhuǎn)讓案，二審法院裁判理由是宅基地使用權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員享有的權(quán)利，與享有者特定的身份相聯(lián)系，非本集體經(jīng)濟組織成員無權(quán)取得或變相取得。

2008年以來，法院較多引用《物權(quán)法》第153條規(guī)定作為判決轉(zhuǎn)讓行為無效的依據(jù)，根據(jù)轉(zhuǎn)介條款，引入“國家有關(guān)規(guī)定”或注重對《土地管理法》第8條、第10條、第43條、第62條和第63條的挖掘和解釋。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織外農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民行為本質(zhì)和結(jié)果一致，為避免重復，對法院根據(jù)《土地管理法》等法律作出的判決考察，筆者將轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織外農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民的行為歸并研究。

3.非同一集體經(jīng)濟組織農(nóng)民間的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

宅基地使用權(quán)集體經(jīng)濟組織外轉(zhuǎn)讓的無效理由主要是：（1）以宅基地使用權(quán)的身份、福利、無償分配、自住等屬性否定宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓。胡甲、胡乙、王某與徐某某、胡丙房屋買賣糾紛案，浙江省高級人民法院再審認為宅基地使用權(quán)具有福利性，特定的宅基地僅限于本集體經(jīng)濟組織的成員享有使用權(quán)，本集體經(jīng)濟組織以外的人員不能申請并取得宅基地使用權(quán)。仝宏書訴仝金鐘等確認合同無效糾紛案，法院認為根據(jù)《土地管理法》第六十二條及相關(guān)行政法規(guī)之規(guī)定，宅基地使用權(quán)體現(xiàn)的是一種集體經(jīng)濟組織成員的身份關(guān)系，屬于身份權(quán)，只有本集體經(jīng)濟組織的成員才能享有該權(quán)利。農(nóng)村宅基地使用權(quán)的受讓人必須是本集體經(jīng)濟組織并符合分配宅基地條件的村民。（2）以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織管理經(jīng)營權(quán)限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?？的衬车扰c李某某農(nóng)村私有房屋買賣合同糾紛上訴案，原審法院認為，農(nóng)村宅基地的所有權(quán)屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)民集體有經(jīng)營和管理的權(quán)利，宅基地使用權(quán)人在對宅基地行使收益和處分權(quán)利時，應當受到嚴格的限制。（3）宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓導致農(nóng)村集體土地的非農(nóng)業(yè)用途為《土地管理法》所禁止。夏紹瓊與周先英等房屋買賣合同糾紛上訴案，一審法院認為宅基地使用權(quán)人將地上建筑物轉(zhuǎn)讓給他人，勢必導致宅基地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上將農(nóng)村宅基地使用權(quán)用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，違反《土地管理法》第六十三條規(guī)定。（4）宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓損害集體經(jīng)濟組織和其他成員的合法權(quán)益。杜麗芳與蔣躍良宅基地使用權(quán)案，法院認為允許集體組織成員無限制自由處分宅基地使用權(quán)，宅基地使用權(quán)主體將無限制擴大，必然損及其隸屬的集體經(jīng)濟組織以及同一集體經(jīng)濟組織其他成員的公共利益。

比較農(nóng)村村民和城鎮(zhèn)居民間宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為而言，法院認定非同一集體經(jīng)濟組織農(nóng)民間轉(zhuǎn)讓有效的比較多，裁判理由主要有：現(xiàn)行國家政策禁止向城鎮(zhèn)居民出售宅基地及地上建筑物，但并未禁止向農(nóng)村村民出售，農(nóng)民購買后是為滿足自住需要，未改變土地用途；雙方買賣合同簽訂后，已經(jīng)交付房款，買方具有長期居住事實且被賣方所在村村委會接納為本村村民或者買方已經(jīng)落戶到賣方所在村集體經(jīng)濟組織；賣方主張合同無效，有違誠信原則和社會善良風俗，不利于社會安定團結(jié)；買賣行為發(fā)生于《物權(quán)法》生效之前，《物權(quán)法》沒有溯及力，且買方戶籍也已遷入房屋所在地村民組織。

（三）小結(jié)

通過類型化分析，不管法院是否支持宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，但裁判論證都會面臨三個關(guān)鍵問題。（1）是否適用房地一體原則？如果適用，那么農(nóng)村房屋可否轉(zhuǎn)讓就取決于宅基地使用權(quán)可否轉(zhuǎn)讓，法院只要解釋論證宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止性，就可否定農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓效力；如果不適用，那么農(nóng)村房屋可否轉(zhuǎn)讓是脫離宅基地使用權(quán)制約的獨立判斷過程。雖然許多法院適用房地一體原則，但仍有部分法院明確否定適用房地一體原則，認為城市房屋的轉(zhuǎn)讓適用地隨房走原則,但農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓未確定類似原則；或回避房地一體原則，只論證農(nóng)村住房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓并不為法律和行政法規(guī)所禁止。（2）宅基地使用權(quán)主體的身份性可否成立？如果運用法律解釋論可以證成宅基地使用權(quán)主體的身份性，則對外轉(zhuǎn)讓受到身份性禁止，而內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不存在身份障礙，只受到其他強制性規(guī)定的約束。如果宅基地使用權(quán)主體的身份性無法證成，則對外轉(zhuǎn)讓禁止的慣常操作需依據(jù)其他解釋。（3）禁止宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，除身份性解釋外，其他解釋理由及依據(jù)是否可以成立？

回答上述三個問題應立基于現(xiàn)有法律規(guī)范的解釋，如果現(xiàn)有法律規(guī)范能夠建立起統(tǒng)一解釋框架，則司法裁判理由、依據(jù)和結(jié)果則具備統(tǒng)一的可能性。如果統(tǒng)一解釋框架無法建立，則需要考慮立法論視野的解決方案。

四、用盡解釋論：司法裁判立場統(tǒng)一的可能性

基于對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法裁判立場的研究內(nèi)容，本文所謂法律解釋論僅指法院作出裁判判決而對依據(jù)法律的解釋，不包括立法解釋、司法解釋和行政解釋，最終目的是（法官）為某種判決方案提出有根據(jù)且有說服力的法律理由 。[13]32所以，本文用盡解釋論在方法論層面運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋等尋找司法裁判立場統(tǒng)一的可能性。

（一）房地一體原則適用性分析

1.《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定。該法第32條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押。該條所確立的房地一體原則，適用于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和抵押行為，房屋租賃并不適用；涉及的是國有土地使用權(quán)，運用于土地市場較為發(fā)達城市中，且國有土地使用權(quán)不具有身份性 。[14]96從該條文的“時”、“同時”看，房地一體原則是立足于房地不可分離的自然屬性所創(chuàng)造的一體轉(zhuǎn)讓的社會屬性，目的是提高不動產(chǎn)交易的便捷性和有效性?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》所確立的房地一體原則類推適用于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為很難具有說服力。宅基地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)的性質(zhì)和開放程度差別很大,不具類推適用之基礎(chǔ)；宅基地使用權(quán)類推適用的結(jié)果是否定交易有效性，與房地一體原則社會屬性相違背，不具類推適用之正當性。

2.《物權(quán)法》的規(guī)定。該法第146條規(guī)定：建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施一并處分。該法第147條規(guī)定：建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。這兩條規(guī)定明確房地一體的適用范圍和“房隨地走”、“地隨房走”的含義。但這兩條規(guī)定適用于建設(shè)用地使用權(quán)，該法第135條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)是國家所有土地上的占有、使用和收益的權(quán)利。該法第151條規(guī)定集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理，可見，集體建設(shè)用地并不適用《物權(quán)法》，即使宅基地使用權(quán)可以納入集體建設(shè)用地范疇，也不能適用《物權(quán)法》房地一體原則。

3.《土地管理法》等相關(guān)規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返?2條“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規(guī)定可否視為房地一體原則？筆者認為不能，房地一體原則是房屋所有權(quán)和使用權(quán)結(jié)合一體轉(zhuǎn)讓或抵押等物權(quán)性變動，此處出租住房僅是房屋使用權(quán)的債權(quán)性變動，明顯區(qū)別于房地一體原則的含義。《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第49條規(guī)定“接受轉(zhuǎn)讓、購買房屋取得的宅基地，………可暫確定其集體土地建設(shè)用地使用權(quán)?！痹摋l似乎最適合作為宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓適用房地一體原則的法律依據(jù)，但國有建設(shè)用地適用房地一體由法律明確規(guī)定，認可該部門規(guī)章作為宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓適用房地一體原則的依據(jù)會矮化宅基地使用權(quán)法律地位，而且該部門規(guī)章的規(guī)定是對接受轉(zhuǎn)讓和購買房屋獲得宅基地結(jié)果的暫時確認，并非轉(zhuǎn)讓和購買房屋的行為要求?？梢姡康匾惑w原則適用于宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律解釋力不足。

（二）宅基地使用權(quán)主體身份性的解釋

理論界和實務界普遍比較認可宅基地使用權(quán)主體具有身份性特征，法律依據(jù)主要有《土地管理法》第43條、62條及《物權(quán)法》第152條?！锻恋毓芾矸ā返?3條規(guī)定“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的………”?！锻恋毓芾矸ā返?2條規(guī)定：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。全國人大對此立法釋義“農(nóng)村居民只能在戶口所在村（村民組）內(nèi)申請宅基地，不能到其他鄉(xiāng)村（或村民組）內(nèi)申請宅基地，這主要是對新申請宅基地而言”。[11]宅基地使用權(quán)申請主體身份性具有法律依據(jù)，且從宅基地使用權(quán)的無償分配性、福利性、自主功能等方面也可以得到佐證。有學者認為即使宅基地分配具有身份性（基于宅基地的福利性），也僅僅表明宅基地使用權(quán)初始取得時具有身份性，并不表明宅基地使用權(quán)不能由他人轉(zhuǎn)移取得。[6]262那么，宅基地使用權(quán)申請主體的身份性可否擴張解釋為宅基地使用權(quán)主體的身份性？

筆者認為擴張解釋的妥適性存疑。其一，申請者是本集體經(jīng)濟組織成員，而權(quán)利擁有者是“戶”， 實踐中，宅基地使用權(quán)證和房產(chǎn)證都以戶為單位發(fā)放，以戶主一人為登記名義人，以家庭其他成員為產(chǎn)權(quán)共有人[15]131，實踐中兩類主體有明顯區(qū)別。其二，《物權(quán)法》第152條規(guī)定的“宅基地使用權(quán)人”屬于開放式概念，內(nèi)涵和外延未明晰，身份性未明確。其三，如果宅基地使用權(quán)主體的身份性可以成立的話，那么宅基地使用權(quán)只能在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，《物權(quán)法》增加“國家有關(guān)規(guī)定”條款禁止城鎮(zhèn)居民受讓宅基地使用權(quán)似乎也無必要。其四，宅基地使用權(quán)主體身份性消減農(nóng)村房屋繼承的合法性，如果城鎮(zhèn)居民繼承農(nóng)村房屋，其所享有農(nóng)村房屋所有權(quán)因地權(quán)依據(jù)缺乏而難以維系。其五，承認宅基地使用權(quán)主體身份性無法解釋保留進城落戶農(nóng)民宅基地使用權(quán)的理論正當性。農(nóng)民進城落戶后身份改變，不再符合宅基地使用權(quán)主體的身份要求，那保留宅基地使用權(quán)的理論正當性何在？如身份性限定于申請主體理解，則進城落戶農(nóng)民保留宅基地使用權(quán)具備正當性。

（三）宅基地使用權(quán)禁止對外轉(zhuǎn)讓的解釋

法院對待宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為普遍性禁止，除常用的違反身份性要求的裁判理由外，還包括對《土地管理法》第8條、第10條、第43條、第62條、第63條和《物權(quán)法》第153條的解釋得出裁判理由，《土地管理法》第62條和63條的解釋爭議最大，《物權(quán)法》第153條的解釋細節(jié)最易忽略。

《土地管理法》第8條、第10條、第43條的解釋，可得出宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓損害集體土地所有制、集體利益或集體土地經(jīng)營管理權(quán)等理由。集體土地所有權(quán)具有高度抽象性，除《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定集體經(jīng)濟組織的具體權(quán)利內(nèi)容外，運用抽象權(quán)利限制農(nóng)民具體物權(quán)權(quán)利的正當性何在？《土地管理法》第8條和第10條屬于一般條款，泛化一般條款適用會增加土地管理法律規(guī)范適用的不確定性?！锻恋毓芾矸ā返?3條只是對宅基地使用權(quán)申請取得的確認，連申請程序都未規(guī)定，交由國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》規(guī)定。也許基于這些事由，法院很少單獨運用以上條款進行案件處理。

《土地管理法》第62條有兩個條款可以做出禁止性解釋：農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地；農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。（1）農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地的適用限度。根據(jù)立法釋義，一處宅基地不等于一宗地，宅基地是可以分開的，但面積應當累計計算；已擁有一處宅基地并達到規(guī)定的面積標準，不得購買住宅，也不能到其他地區(qū)購買農(nóng)民集體所有土地的房屋作為住宅。[11]此條似乎可作否定宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體經(jīng)濟組織外村民的依據(jù)，因為集體外村民在其所在集體已申請到宅基地使用權(quán)，如果允許其受讓其他地區(qū)宅基地使用權(quán)，顯然會違背一戶一宅原則；同時，本集體內(nèi)成員一戶尚且只能擁有一處宅基地，集體外村民如能獲得本集體宅基地，勢必造成更大的不公平。但集體外村民如果在其集體無住宅、雖有住宅但面積未達到規(guī)定標準或者其住宅已經(jīng)出賣給同集體村民，是否允許其購買其他地區(qū)農(nóng)村住宅？這些問題超越一戶一宅的適用限度而無法解決。（2）農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準的解釋。有學者將其解釋為并未禁止宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓和出租，只是轉(zhuǎn)讓、出租后不能再申請宅基地；[16]有學者認為“再申請宅基地的不予批準”的法律效果僅在出賣人與宅基地審批機關(guān)之間發(fā)生，管制對象僅僅是作為出賣宅基地以后再度申請的農(nóng)村村民。[14]93根據(jù)該款立法釋義，村（村民組）內(nèi)兩戶的宅基地都未達到標準，相互進行宅基地調(diào)劑后，其中一戶仍然可以申請宅基地，[11]換言之，在兩戶宅基地都未達標準時，允許相互基于平等互助進行調(diào)劑且不喪失申請資格。該款意圖有兩層，允許同集體成員的調(diào)劑行為和防止農(nóng)村村民以建住宅為名搞房地產(chǎn)，允許少量零星的調(diào)劑行為從“出賣”和“出租”的一般民事交易用語可以得到旁證，以失去申請資格的后果約束宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但由于對農(nóng)村人口流動和宅基地市場價值上漲的考慮不足，加之條文表達本身不夠嚴謹，導致《土地管理法》第62條適用和解釋的困難。

《土地管理法》第63條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。有學者指出該條混淆了土地所有制和用途管制，該管制模式過于絕對，并將土地用途和土地所有制直接掛鉤。[17]理解該條規(guī)范，首先需從文義著手，所作解釋不能超過可能的文義，因為解釋法律，應尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。[18]216-217“不得……用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”表述確實體現(xiàn)土地用途管制，準此理解，禁止目的是防止集體土地的非農(nóng)建設(shè)使用，那么合法取得的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓因其本身屬于建設(shè)用地，轉(zhuǎn)讓行為并不違反用途管制之目的和要件，以用途管制來解釋合法取得宅基地使用權(quán)的禁止轉(zhuǎn)讓難以成立。但從但書條款的例外規(guī)定理解，只有企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形下才會導致土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不具有例外通道。從實現(xiàn)耕地保護目的看，嚴控農(nóng)村建設(shè)用地的初始取得是最直接有效方式，而非對合法取得宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的管制；從保護國有土地使用制度改革目的看，國有土地使用權(quán)制度改革背景已變?yōu)檗r(nóng)村集體土地改革。所以，該條表述存在邏輯矛盾，保護耕地手段合理性有欠缺，立法背景有所改變，導致現(xiàn)時解釋此條規(guī)范困難，法院難以進行用途管制的說理，只能片段式運用“土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租”。

通觀《土地管理法》這樣一部土地基本法，并未出現(xiàn)宅基地使用權(quán)、農(nóng)村房屋轉(zhuǎn)讓、宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等字樣，且關(guān)鍵條文的解釋矛盾，筆者認為《土地管理法》的立法過程未觀照農(nóng)村土地市場化，因其主旨是耕地保護和國有土地市場化改革。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的市場化含義已經(jīng)超越《土地管理法》的旨意，《土地管理法》的農(nóng)村房屋出賣、出租行為實為宅基地使用權(quán)在集體成員內(nèi)部的互助調(diào)劑行為，允許或禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的命題，也許就《土地管理法》而言，是個偽命題，立法條文表達和立法旨意傳達銜接不好，呈現(xiàn)出法律適用時裁判理由和裁判依據(jù)的難以銜接。換言之，《土地管理法》的解釋論不能統(tǒng)一司法裁判立場?！段餀?quán)法》第153條規(guī)定：宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定。表面看，該條文使得國家有關(guān)規(guī)定成為宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓效力判定的法律依據(jù)，統(tǒng)合土地管理法律和國家有關(guān)規(guī)定全面調(diào)整不同主體間的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。依據(jù)此條“國家有關(guān)規(guī)定”判定城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村村民之間轉(zhuǎn)讓行為無效，而非同一集體經(jīng)濟組織成員間的轉(zhuǎn)讓無效判定仍需依據(jù)《土地管理法》等規(guī)定，本質(zhì)相同的對外轉(zhuǎn)讓行為適用路徑不同，且國家有關(guān)規(guī)定的模糊性還會更加大適用差異。《物權(quán)法》第153條為宅基地使用權(quán)改革預留空間的意義要大于法律適用的意義。

五、立法論：司法裁判立場統(tǒng)一的解決方案

通過房地一體原則、宅基地使用權(quán)身份性和對外禁止轉(zhuǎn)讓條款的解論釋研究，筆者認為現(xiàn)行法律規(guī)范和政策文件無法形成邏輯自洽的解釋框架來禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，應由立法論提供統(tǒng)一司法裁判立場的解決方案。

（一）宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的立法認可

本文案例反映出違背立法禁止旨意的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)常發(fā)生，某種程度上說明禁止轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實接納度不高，有必要在立法層面認可宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。（1）農(nóng)地市場化和產(chǎn)權(quán)化的深入。農(nóng)地市場化和強化產(chǎn)權(quán)保護表現(xiàn)為明確土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，強化承包農(nóng)戶的市場流轉(zhuǎn)主體地位，政府和集體經(jīng)濟組織干預農(nóng)戶產(chǎn)權(quán)的行為受到限制。[19]25-26農(nóng)地市場化和產(chǎn)權(quán)化促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)地經(jīng)營者身份色彩消失，村莊人員異質(zhì)化更明顯，外來人員基于農(nóng)地經(jīng)營產(chǎn)生居住需要；農(nóng)地產(chǎn)權(quán)化固化“我的承包地”的產(chǎn)權(quán)觀念，既然“承包地是我的”，那“宅基地也應該是我的”，這種觀念變化不容忽視，因為“我的宅基地”的產(chǎn)權(quán)觀念會外化為自主處分行為。（2）人口結(jié)構(gòu)變化。1999年我國城鎮(zhèn)人口4.3748億，占總?cè)丝诒戎?4.78%，2014年我國城鎮(zhèn)人口增至7.4916億，占比54.77%。[20]我國大量農(nóng)村人口進入城市，從事第二、第三產(chǎn)業(yè)內(nèi)的工作，這一狀況仍將持續(xù)。發(fā)達國家從事第一產(chǎn)業(yè)人口數(shù)普遍非常低，以2005年發(fā)達國家從事第一產(chǎn)業(yè)人口占整個產(chǎn)業(yè)比例看，日本4.4%、韓國7.9%、美國1.6%、德國2.4%、法國3.5%、英國1.3%、澳大利亞3.6%，我國由2005年44.6%減少為2013年31.4%。[20]人口外流導致的農(nóng)村空心化是趨勢所向，沉淀的宅基地不斷增加，允許融入城市的農(nóng)民有條件轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)符合人口流動現(xiàn)實。（3）農(nóng)民理性和權(quán)利訴求的變化。市場化和城鎮(zhèn)化背景下，符合斯科特所說的“安全第一的原則是農(nóng)民生活中生態(tài)學依存性邏輯結(jié)論”[21]36的農(nóng)民理性正在改變，經(jīng)歷市場經(jīng)濟發(fā)展波動的農(nóng)民已經(jīng)逐漸具備風險意識和經(jīng)濟理性。我國走向工商業(yè)社會，農(nóng)民理性得以擴張，由生存理性擴展為發(fā)展理性。 [22]宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓案例顯示，出賣方訴求宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的主要原因是宅基地經(jīng)濟價值提升，主張轉(zhuǎn)讓無效能獲得更高的收益，農(nóng)民宅基地使用權(quán)的權(quán)利訴求內(nèi)容更具財產(chǎn)性。（4）完善用益物權(quán)的內(nèi)在要求。目前宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)性體現(xiàn)為占有和使用權(quán)能，法律未規(guī)定收益和處分權(quán)能，雖然占有、使用宅基地具備靜態(tài)意義的收益性，但最能體現(xiàn)財產(chǎn)屬性的以處分而收益被禁止，用益物權(quán)的嚴重受限，宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性和社會保障性幾無區(qū)別。農(nóng)村土地三權(quán)分置改革也是考慮到我國公有制基礎(chǔ)上，即使確定土地承包經(jīng)營權(quán)為用益物權(quán)，其流轉(zhuǎn)也受到諸多限制，[23]以分離承包權(quán)，破除經(jīng)營權(quán)身份性來完善原有承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性。（5）法政策指引。農(nóng)村土地三權(quán)分置、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利和審慎穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓等法政策指引，皆表明農(nóng)村土地整體的物權(quán)化和市場化。

（二）宅基地使用權(quán)的申請權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)分離

從現(xiàn)有法律規(guī)范意旨看，除同一集體經(jīng)濟組織成員間調(diào)劑外，申請幾乎是取得宅基地使用權(quán)的唯一方式，而單一化申請取得無法滿足宅基地使用權(quán)取得需求，申請主體在地方政策中不斷泛化。有學者梳理各地政策，歸納出申請取得包括回鄉(xiāng)落戶人員，外來人口落戶人員，因?qū)嵤┐彐?zhèn)規(guī)劃、墾區(qū)移民、災毀等原因需要遷移和重建的人員，與本社社員有合法婚姻關(guān)系而落戶的其他村經(jīng)濟合作社社員，在合作化時期入社和社員家庭出生的人員。[16]131筆者認為應該區(qū)分初始取得和繼受取得，初始取得為單一化申請取得，繼受取得可以多元方式。就宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，申請權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)應該分離，申請權(quán)有嚴格身份限制，轉(zhuǎn)讓權(quán)則無身份限制，注重轉(zhuǎn)讓行為的法律規(guī)制。

嚴格宅基地使用權(quán)的申請管理：（1）規(guī)定宅基地使用權(quán)初始取得限于申請取得，國家允許地方政府組織的人口遷移、災后重建為例外許可，此外取得宅基地使用權(quán)一律通過繼受取得渠道。（2）宅基地使用權(quán)的申請資格權(quán)利化，申請權(quán)是成員權(quán)在宅基地使用權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，類似于三權(quán)分置改革中獨立出來的承包權(quán)。申請權(quán)法定化意味著申請權(quán)的產(chǎn)生、行使和消滅的條件和程序由法律規(guī)定，申請權(quán)可以放棄，但不可流轉(zhuǎn)，明確集體資格喪失和宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是申請權(quán)消滅的法定情形。農(nóng)民進城落戶只是喪失宅基地使用權(quán)的申請權(quán)，其持有并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的權(quán)利因與身份無關(guān)，故仍可享有。（3）宅基地使用權(quán)申請取得的有償性。我國相關(guān)政策文件中宅基地使用權(quán)申請取得無償性不僅標準內(nèi)使用無償，還包括取消農(nóng)村宅基地超占費、土地登記費、占用耕地的開墾費。宅基地使用權(quán)有償申請取得對宅基地利用效率和公平都有積極作用，但設(shè)立有償制度必須考慮當前農(nóng)民經(jīng)濟收入和農(nóng)民居住保障尚未覆蓋的狀況。根據(jù)農(nóng)民年收入狀況，設(shè)定新申請取得宅基地使用權(quán)的費用上限和下限，農(nóng)戶和集體經(jīng)濟組織在此區(qū)間范圍協(xié)商具體申請費用。超標占用宅基地的，超出部分予以懲罰性收費，該費用視為宅基地的市場化租金，超標部分的宅基地使用權(quán)不產(chǎn)生。

宅基地使用權(quán)的申請權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)分離后，不再以轉(zhuǎn)讓主體身份性判定轉(zhuǎn)讓效力，更注重轉(zhuǎn)讓行為的法律約束。（1）設(shè)定基準轉(zhuǎn)讓條件，轉(zhuǎn)讓的宅基地使用權(quán)的權(quán)源合法，轉(zhuǎn)讓農(nóng)戶具有較為穩(wěn)定的非農(nóng)就業(yè)，其近五年的平均非農(nóng)收入已達到近五年城鎮(zhèn)居民平均收入，已在城鎮(zhèn)購買住房或落戶的，轉(zhuǎn)讓宅基地只能作居住用途，具有書面形式的轉(zhuǎn)讓合同；（2）改變集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營管理權(quán)含糊表述，細化權(quán)利內(nèi)容，規(guī)定違法轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)情形下的收回權(quán)，集體經(jīng)濟組織享有轉(zhuǎn)讓收益分配權(quán)，集體收益參照新申請宅基地的費用收取；（3）明確國家土地管制權(quán)的范圍和行使程序，如土地用途管制、建設(shè)用地計劃、村莊規(guī)劃等，授予國家在農(nóng)村土地市場波動劇烈時的調(diào)控權(quán)和干預權(quán)；（4）規(guī)定同集體經(jīng)濟組織無宅基地成員的優(yōu)先受讓權(quán)，集體經(jīng)濟組織可以降低收取集體成員間的轉(zhuǎn)讓收益，已有一處宅基地的成員不得享有優(yōu)先受讓權(quán)，遵守市場競價規(guī)則。

（三）明確宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的房地一體原則

為滿足農(nóng)村住房所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的需要，學界和實務界提出房地分離思路，房地分離是將宅基地使用權(quán)和地上房屋所有權(quán)分離，轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)，保留宅基地使用權(quán)不得處分，也有學者提出宅基地設(shè)立地上權(quán)，賦予房屋所有權(quán)人在宅基地使用權(quán)不改變權(quán)屬關(guān)系的情況下占用宅基地的合法地位。[14]98筆者認為房地分離并不妥當，如果允許房地分離，受讓人僅獲取房屋所有權(quán)而無地權(quán)支撐，受讓人交易安全感無從獲得，降低交易可能性。假如設(shè)定地上權(quán)，一方面使得宅基地上的權(quán)利形態(tài)更為復雜，產(chǎn)生各種權(quán)屬糾紛，導致糾紛處理耗費巨額社會成本。[24]另一方面，設(shè)定地上權(quán)為新型用益物權(quán)，雖保障宅基地使用權(quán)不被轉(zhuǎn)讓，但更強化宅基地使用權(quán)的所有權(quán)化，使宅基地使用權(quán)無限接近所有權(quán)，更弱化集體土地所有權(quán)。農(nóng)村住房轉(zhuǎn)讓實行房地分離，會形成國有建設(shè)用地上建筑物轉(zhuǎn)讓和宅基地上建筑物轉(zhuǎn)讓的兩套適用原則，阻礙建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。所以，《土地管理法》修改可以確立房地一體原則或規(guī)定參照《物權(quán)法》房地一體條款。

（四）宅基地使用權(quán)的有償性規(guī)范

實踐中宅基地使用權(quán)申請取得具有無償性，無償獲得的宅基地使用權(quán)進行有償轉(zhuǎn)讓是否具有正當性？筆者認為，申請無償獲得不能成為否定有償轉(zhuǎn)讓的理由。申請無償取得宅基地使用權(quán)是因農(nóng)民身份分配的結(jié)果，占有使用時農(nóng)民作為集體成員享有福利的靜態(tài)體現(xiàn)；而有償轉(zhuǎn)讓是其享有福利在交易領(lǐng)域的延續(xù)和動態(tài)實現(xiàn)。此理與農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)相同，農(nóng)戶基于身份而無償分配取得土地承包經(jīng)營權(quán)，但這并不構(gòu)成土地承包經(jīng)營權(quán)有償流轉(zhuǎn)的障礙。無償申請取得然后有償轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)由農(nóng)民身份的特殊性所決定，是對整體弱勢農(nóng)民群體權(quán)益的特殊傾斜和保護。當然，前文已論證新申請宅基地的，應該合理確定有償取得。

農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)是否應補交出讓金？筆者認為應該將補交出讓金行為轉(zhuǎn)化為宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益在集體經(jīng)濟組織和轉(zhuǎn)讓農(nóng)民之間的合理分配。轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)屬于交易行為，目的是獲得財產(chǎn)收益，與申請取得的分配屬性和目標功能相悖，轉(zhuǎn)讓收益中的一部分交于集體經(jīng)濟組織是其應承擔的必要代價。此舉是集體土地所有者享有并行使所有權(quán)的形式，如果轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的收益全部歸農(nóng)民，那么集體經(jīng)濟組織無法約束農(nóng)民競相仿效轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)的行為，集體經(jīng)濟組織將迅速衰敗。法律應規(guī)定收益分配的可議空間，集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民在法定空間內(nèi)自由協(xié)商決定。

（五）宅基地使用權(quán)的期限規(guī)范

我國立法沒有明確規(guī)定宅基地使用權(quán)期限，宅基地使用權(quán)期限的政策層面規(guī)定也不明確，以歷年中央一號文件為例，只有1982年中央一號文件提到宅基地的期限，具體表述為“集體劃分給社員長期使用的自留地、自留山以及宅基地，所有權(quán)仍屬集體”。所以，宅基地使用權(quán)無明確期限，但這并不意味著宅基地使用權(quán)可以永久存續(xù)，因為作為一種他物權(quán)，宅基地使用權(quán)若長久存續(xù)，便會與所有權(quán)發(fā)生矛盾。[25]221當宅基地使用權(quán)處于靜態(tài)持有狀態(tài)，無明確期限對此影響不大；當宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，必須確立期限制度，即明確規(guī)定宅基地使用權(quán)的永久性或期間性。如果明確規(guī)定宅基地使用權(quán)的永久性，那么宅基地使用權(quán)脫離集體土地所有權(quán)，成為事實上土地私有制，與我國土地公有制的憲法秩序相違背；永久性宅基地使用權(quán)與期間性國有建設(shè)用地使用權(quán)相沖突，形成土地市場的使用權(quán)期限二元格局?；谡厥褂脵?quán)的居住用地特征，宅基地使用權(quán)應以70年為期限，關(guān)鍵立法問題是70年期限的起算點。已經(jīng)申請取得的宅基地使用權(quán)的期限起算點很難按照每戶農(nóng)戶申請時間來認定，操作難度大且操作成本高，可以全國范圍宅基地使用權(quán)確權(quán)登記為契機，以權(quán)證頒發(fā)日期為起算點，之前使用時間不計入70年使用期，這樣的操作簡便，對宅基地使用權(quán)期限確定具有重要的宣示意義。新申請宅基地使用權(quán)的期限起算點則是申請批準日期。期間屆滿后，應該參照《物權(quán)法》第149條住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。自動續(xù)期的條件和是否繳納出讓金的問題，則需要與住宅建設(shè)用地使用權(quán)歸并專題研究，非本文研究所能及。

參考文獻：略

作者單位：南京大學法學院，安徽農(nóng)業(yè)大學人文社會科學學院

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：法學思潮 微信公眾號

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