近年來名副其實地刮起了一股中國土地問題熱！所討論的土地問題不僅涉及農(nóng)村，更主要涉及城市；不僅土地專業(yè)的人參與，更多是經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、歷史學(xué)以及轉(zhuǎn)型與改革學(xué)者介入；不僅在學(xué)術(shù)圈爭論得面紅耳赤，更主要在媒體和公眾和投資界炒得白熱化；不僅在國內(nèi)火，在國際上也熱得將其他問題淹沒。土地問題的熱不僅是因為它與國民經(jīng)濟高度關(guān)聯(lián)，而且與每個人利益攸關(guān)。

在中國，討論產(chǎn)權(quán)問題時面對的主要困難是，長期的傳統(tǒng)是將所有權(quán)等同于所有制，以及對產(chǎn)權(quán)作用的忽視和意識形態(tài)化。實際上所有制與所有權(quán)并不劃等號，前者是社會生產(chǎn)關(guān)系的總和（馬克思，1995），后者是一種財產(chǎn)權(quán)利，產(chǎn)權(quán)則是對物的使用所采取的權(quán)利安排。與一般意義的產(chǎn)權(quán)討論相比，土地制度由于其在政治、經(jīng)濟與社會中的特殊性和基礎(chǔ)性，土地所有制問題更是摻雜復(fù)雜的因素，土地產(chǎn)權(quán)經(jīng)常被作為土地問題的末端。

檢索土地相關(guān)文獻時，已有研究呈現(xiàn)出一個明顯的特征，那就是，國內(nèi)與國際的語境與關(guān)注點差異很大，前者沿襲強烈的所有制優(yōu)劣論色彩，后者主要探究“什么樣的產(chǎn)權(quán)是正當(dāng)?shù)模⑶抑τ趯ΜF(xiàn)存的關(guān)鍵性財產(chǎn)制度進行評估”（Munzer，1990)。這種差異不可簡單化為階段不同或初始制度的差異性，深層的原因在于認識土地問題的角度及分析方法。

在中國，土地問題研究的固有傳統(tǒng)，已妨礙我們對活生生的產(chǎn)權(quán)問題的客觀分析，影響到對實際發(fā)生的產(chǎn)權(quán)問題的解決。本文將從產(chǎn)權(quán)制度角度對土地制度進行分析，并就幾個主要的土地問題展開討論。

一、一般物的產(chǎn)權(quán)與土地產(chǎn)權(quán)

近期的土地言論中，一種傾向是對土地產(chǎn)權(quán)重要性的有意忽視，一些與土地利益不直接相關(guān)的人認為，產(chǎn)權(quán)問題沒有那么重要，是人為造出來的，農(nóng)民并不關(guān)心他有多大產(chǎn)權(quán)。對待這類言論，筆者只想提出兩點：其一，農(nóng)民心里怎么想的，實際上不需要誰去代言，讓農(nóng)民自己說出來就是了。研究者能做的，不過是把農(nóng)民怎么說的和他們在制度下的行為反應(yīng)原封不動地記錄下來即可，能耐再大一點的，也就是分析一下農(nóng)民為什么如此說、如此想、如此行為的而已。其二，對于主觀性議題的調(diào)查，怎么問也很關(guān)鍵，何況一些人本身就是帶著觀點去做的“學(xué)問”。比如，明明知道所有制是鎖定的，一些問卷還在對農(nóng)民明知故問：“你是希望土地國有、集體所有，還是私有”，你能期待農(nóng)民回答出什么驚世答案！還有的問農(nóng)民：“要不要調(diào)地？”“要不要長久不變？”，增加人口的家庭當(dāng)然回答：“要調(diào)整！”怎么能期待這些農(nóng)民高風(fēng)亮節(jié)地回答：“要長久不變”！

事實上，無論在什么政治制度下，穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)制度都是一個社會最基本的制度之一。道理無須贅言。產(chǎn)權(quán)制度不解決好，一個社會就難以構(gòu)建有序的政治秩序，難以形成穩(wěn)定的行為預(yù)期，難以營造有規(guī)則的社會環(huán)境。因此，阿爾欽指出：“財產(chǎn)權(quán)的界定、配置和保護是任何社會都必須解決的最復(fù)雜和最困難的問題之一，必須以某種方式解決它?！?Alchian,1965)。產(chǎn)權(quán)起作用的方式非常實在。作為一種制度裝置，它具有預(yù)期和激勵的功能（Demsetz，1967）。一旦產(chǎn)權(quán)安排造成經(jīng)濟主體預(yù)期不穩(wěn)，它所產(chǎn)生的激勵就是負向的；產(chǎn)權(quán)安排如果是生產(chǎn)性的，就會將人們的行為引向提供有利于社會財富增長的努力；產(chǎn)權(quán)安排如果是分配性的，就會將人們的行為引向非生產(chǎn)性努力（North,1981)。作為一個社會最基礎(chǔ)的制度，土地產(chǎn)權(quán)安排的影響至關(guān)重要。

在討論土地產(chǎn)權(quán)時，有一種說法，土地產(chǎn)權(quán)不同于一般物的產(chǎn)權(quán)，討論一般物的產(chǎn)權(quán)原則不適于土地產(chǎn)權(quán)。就像每一種物都有其自己的特性一樣，土地也是如此。但是，如果以此提出土地產(chǎn)權(quán)不遵循一般物的權(quán)利規(guī)則，則是一種誤解、甚至謬誤。

從法律安排來看，歐洲大陸一些國家，規(guī)制土地的法律是從規(guī)制一般物的權(quán)利的法律派生出來的。他們有關(guān)于財產(chǎn)的一般法律，土地的法律是其中的一部分。在一些英語國家，土地權(quán)利在習(xí)慣法中考慮，必要的時候由法院實施。英格蘭有關(guān)于土地財產(chǎn)的分別法律，獨立后的美國也曾將土地與其它類型的財產(chǎn)采取分別對待，后來許多州采用了民法典，關(guān)于產(chǎn)權(quán)保護的憲法規(guī)則適用于所有物，土地當(dāng)然在其列。在中國，土地法律的安排有主要針對土地的是，如規(guī)制農(nóng)村土地的《農(nóng)村土地承包法》以及規(guī)制耕地保護和土地轉(zhuǎn)用的《土地管理法》，但這些法律亦得與一般性的《物權(quán)法》相一致。

從定義上講，產(chǎn)權(quán)是社會強制實施的、對經(jīng)濟物品的多種用途進行選擇的權(quán)利（Alchian，1987）。產(chǎn)權(quán)以其強度、深度和廣度對人的行為和資源配置產(chǎn)生影響。土地產(chǎn)權(quán)無非是將“某物”具體到了一塊土地，是一個社會所強制實施的如何使用土地的權(quán)利安排（BarrieNeedham，2006）。

一般意義的產(chǎn)權(quán)制度要求在賦予人與其物的關(guān)系時，應(yīng)該具有明晰性、確定性和穩(wěn)定性。土地產(chǎn)權(quán)制度安排也不例外，必須要有關(guān)于土地如何使用、收益與轉(zhuǎn)讓等的明確的、可實施的規(guī)則，從而給予使用它的人以明晰性、確定性和穩(wěn)定性，否則，土地使用與配置造成的后果無論對利益相關(guān)者還是社會的影響更大。

土地權(quán)利的穩(wěn)定性包括三層含義。一是不僅讓使用者具有關(guān)于土地如何使用的穩(wěn)定性，而且要有關(guān)于土地價值如何實現(xiàn)的穩(wěn)定性。土地權(quán)利只有受到保護，可以交易，土地使用才會成為財富的來源。二是不僅給予土地使用者以穩(wěn)定性，而且還要給予其他相關(guān)者以穩(wěn)定性。其他人未擁有該塊土地，但土地所有者如何使用會對他們產(chǎn)生影響。三是為社會秩序提供穩(wěn)定的、可持續(xù)的規(guī)范。當(dāng)土地財產(chǎn)的權(quán)利是穩(wěn)定的時候，社會關(guān)于土地利益的關(guān)系就是有規(guī)則可循的，土地的使用才是可持續(xù)性的。如果說土地制度安排有何特殊性的話，那就是，關(guān)于土地權(quán)利的決定不僅會影響今天的我們，也會影響我們孩子的明天，甚至我們孩子的孩子的未來。

二、土地所有權(quán)是所有者對土地的所有可能權(quán)利

中國法律和政策有重所有制和所有權(quán)的傳統(tǒng)，這既與政治制度和意識形態(tài)的特殊性有關(guān)，也與改革后的法律建構(gòu)以借鑒大陸法系為主有關(guān)。農(nóng)村包產(chǎn)到戶實行土地所有權(quán)與使用權(quán)的兩權(quán)分離改革，在保留集體所有權(quán)的同時，不斷做實、做強使用權(quán)。但是，在法律規(guī)定和政策實施中，對于所有權(quán)的主體、權(quán)利內(nèi)容以及所有權(quán)與使用權(quán)之間的關(guān)系等等重大問題并沒有予以清晰說明。這一缺陷不僅造成現(xiàn)實中兩種權(quán)利主體的尷尬，而且影響到改革的深化與走向。

西方的大陸法傳統(tǒng)是從物的“完整所有權(quán)”開始的。所有權(quán)不是對該物的具體權(quán)利的有限列舉，而是所有可能的權(quán)利。擁有完整所有權(quán)的人也被賦予了分離具體權(quán)利的權(quán)能，分離出的這些權(quán)利可以由其他人實施，但這些其他人并不擁有這些權(quán)利，僅僅是得到了所有者讓他們實施這些權(quán)利的授權(quán)。

羅馬法用“所有權(quán)”（dominium）來描述一物的所有可能權(quán)利由一個（法律上的）人擁有，意即所有者能夠使用某物，享用它并處置它。所有權(quán)的完整形式包括：（1）使用權(quán)(usus)；（2）收獲權(quán)(fructus)；（3）占有權(quán)(abusus)。所有者可以分離出前兩種權(quán)利，仍然保持對占有權(quán)的控制。拿破侖法典和德國法傳統(tǒng)都是使用完整所有權(quán)的概念。

霍儂諾提出，完整所有權(quán)是“對一物的最大可能利益”。他對產(chǎn)權(quán)的權(quán)利束進行了列舉，將其加總后構(gòu)成“完整所有權(quán)”，分別為：（a）占有權(quán)，即對所擁有物的排他性物質(zhì)控制權(quán)。占有權(quán)可以被理解為排除其他人使用或排除其他人從物中獲益的權(quán)利。（b）使用權(quán)，即由個人享有和使用。（c）管理權(quán)，即決定如何使用該物，以及誰應(yīng)該使用該物。（d）收入權(quán)，即由物的個人使用及允許他人使用時派生的收益。（e）資本得益權(quán)，即讓渡一物等的權(quán)力。（f）穩(wěn)定權(quán)，即免于被征收。（g）可遺傳性權(quán)，即無限期遺贈某物的權(quán)力。（h）有期限的權(quán)利，即所有權(quán)的期限不確定。（i）禁止損害性使用，即有責(zé)任克制自己使用物時不傷害他人。（j）履行債務(wù)，即可以將物拿去還債。（k）剩余權(quán)特性，即一些對失效的所有權(quán)進行修改的規(guī)則(Honoré1961)。

對英國和美國產(chǎn)權(quán)思想產(chǎn)生重大影響的布萊克斯通也使用了“所有權(quán)”概念：“對財產(chǎn)的權(quán)利是唯一的、獨占的所有權(quán)?！保˙lackstone，1776）。在習(xí)慣法傳統(tǒng)中，“各種權(quán)利的加總就是所有權(quán)”（Denman,1978）。英格蘭法律中稱為業(yè)主永久持有權(quán)，或?qū)ν恋乩娴慕^對占有權(quán)（Sparkes，1999），盡管這一權(quán)利從未絕對過，因為英國的土地由女王最終所有。在美國法律中使用的詞跟英國一樣——業(yè)主持有的權(quán)利是絕對的。

在私權(quán)體制下，無論是大陸法還是英美法傳統(tǒng)，以上關(guān)于所有權(quán)的定義及權(quán)利內(nèi)涵都不會造成困擾，因為所有者就是土地所有權(quán)利的持有者和處置者。中國土地權(quán)利結(jié)構(gòu)的實際狀況是所有權(quán)與使用權(quán)的分離，法律在保持集體所有權(quán)前提下，賦予使用權(quán)具有實際經(jīng)濟含義的權(quán)利，即將農(nóng)地使用權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)賦予了農(nóng)戶。對于這套制度安排，一直存在一種指責(zé)，認為它導(dǎo)致集體權(quán)力弱化、甚至虛置，影響集體經(jīng)濟做強做大，其背后的理論基礎(chǔ)是將集體所有權(quán)等同于集體組織支配集體土地和資產(chǎn)的權(quán)力。事實上，我國集體所有權(quán)的來源是農(nóng)民私產(chǎn)的組合和農(nóng)民合作以后形成的資產(chǎn)，是一個集體內(nèi)農(nóng)民土地等財產(chǎn)的集合，集體組織只是集體內(nèi)的農(nóng)民集合委托使用、管理與經(jīng)營集體資產(chǎn)的代理人。80年代的農(nóng)村改革實質(zhì)上是將集體所有土地回歸集體成員，確立以成員權(quán)為基礎(chǔ)的農(nóng)民集體所有制度。這一制度安排不僅得到《農(nóng)村土地承包法》的法律承認，分別在第2條和第12得到法律明確表述，農(nóng)民集體所有土地按歸屬分別由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村民小組發(fā)包，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。《物權(quán)法》對農(nóng)民集體所有的內(nèi)涵表述得更為明確，“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”，并且規(guī)定，土地承包方案以及將土地發(fā)包給本集體以外的單位或者個人承包、個別土地承包經(jīng)營權(quán)人之間承包地的調(diào)整、土地補償費等費用的使用、分配辦法等須經(jīng)本集體成員決定。

本次出臺的三權(quán)分置《意見》，秉承集體所有土地農(nóng)戶承包的傳統(tǒng)和法律規(guī)定，堅持集體土地所有權(quán)為農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有，農(nóng)民集體是土地集體所有權(quán)的權(quán)利主體，農(nóng)戶享有承包經(jīng)營權(quán)是集體所有的具體實現(xiàn)形式，土地集體所有權(quán)人對集體土地依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。在繼續(xù)重申《土地承包法》中農(nóng)民集體對承包地發(fā)包、調(diào)整、監(jiān)督、收回、征收補償?shù)雀黜椃ǘ?quán)能的同時，進一步明確承包農(nóng)戶的土地承包權(quán)轉(zhuǎn)讓要經(jīng)農(nóng)民集體同意且只能在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)進行，經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)須向農(nóng)民集體書面?zhèn)浒?，為了防止少?shù)人侵害農(nóng)民權(quán)利，確保農(nóng)民集體有效行使集體土地所有權(quán)，要求以集體經(jīng)濟組織民主議事機制保障集體成員的知情權(quán)、決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)。因此，中國農(nóng)地的集體所有權(quán)實質(zhì)，農(nóng)民集體的集合是集體所有權(quán)的主體，農(nóng)民集體享有集體土地及其其上的資產(chǎn)的全部權(quán)利，包括使用權(quán)、收益權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，權(quán)利的賦權(quán)、持有和實施重心在農(nóng)民集體，而非集體組織。農(nóng)民集體作為所有者對集體土地所產(chǎn)生的所有利益有權(quán)主張。農(nóng)村土地制度深化改革的一個重要內(nèi)容，必須要在法律上進一步明確農(nóng)民集體所有權(quán)的主體、內(nèi)涵，委托代理關(guān)系，建立“農(nóng)民集體完整所有權(quán)”概念。

三、土地產(chǎn)權(quán)重在“權(quán)”而非“物”

在中國土地問題的討論中，有一種長期的傾向是，重“物”不重“權(quán)”，也就是，關(guān)心土地屬于誰，進步一點后也就重在農(nóng)民對土地的持有，但忽略了農(nóng)民所持有土地的權(quán)利。具體體現(xiàn)為，一方面不斷強調(diào)不能讓農(nóng)民失地，另一方面地方政府卻強制低價征走大片農(nóng)民土地；一方面高調(diào)宣示要幫農(nóng)民看住他的地，另一方面在地權(quán)上卻設(shè)置諸多限制，如農(nóng)民承包地不允許抵押，宅基地只允許本村集體成員蓋房居住，集體建設(shè)用地不得轉(zhuǎn)讓，等等。

安格魯—撒克遜法律傳統(tǒng)明確宣示：一個人所擁有的不是資源，而是該資源的權(quán)利，這些權(quán)利就是財產(chǎn)。門澤爾指出，產(chǎn)權(quán)不是土地持有者與土地之間的關(guān)系，而是土地持有者對土地的權(quán)利關(guān)系，以及土地權(quán)利持有者與所有其他人之間的關(guān)系（Munzer，1990)。阿爾欽和德姆塞茨提醒：“土地權(quán)利不是自然賦予的，而是由社會創(chuàng)造的，如果沒有對權(quán)利的保護，權(quán)利就不存在（AlchianandDemsetz，1973）。布羅姆利更明確表示：“某物受保護使得其有這一權(quán)利，而不是某物受保護因為它有這一權(quán)利（Bromley，1998)。

承認土地是一種權(quán)利，土地權(quán)利的合約議定與保護就是實現(xiàn)土地權(quán)利的基礎(chǔ)。土地權(quán)利的形成、組合、交易一般經(jīng)合約議定，并由非正式規(guī)則約束。在歷史上，土地契約是最重要的制度安排，受土地相關(guān)人的遵守。皇權(quán)不下鄉(xiāng)，村莊權(quán)利規(guī)則既尊重每個村民的私權(quán)，又遵守村規(guī)民約對公共部分的制約。改革開放之初，農(nóng)民認可的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)規(guī)則是“上交國家的、留夠集體的、剩余是自己的”合約規(guī)則，政府的認可則滯后三年，國家法律的承認更是晚至2002年；直到今天，除了行政仲裁，大量有關(guān)農(nóng)民土地權(quán)利的糾紛案例仍然通過非正式規(guī)則解決，法庭則很少介入。

從國家層面，必須提供保護土地權(quán)利的基礎(chǔ)制度規(guī)則，使用土地的方式作為一種權(quán)利，必須得到法律的承認與保護。如果沒有對權(quán)利的保護與規(guī)制，有價的資源就有可能被濫用。如果土地權(quán)利沒有得到有效保護，盡管他以高價購得這塊土地，土地權(quán)利的市場也無法建立。由于土地權(quán)利變異很大，土地權(quán)利安排非常復(fù)雜，土地利益會魔法般地變化，國家對土地權(quán)利采取界定、承認與保護就至關(guān)重要。

對土地權(quán)利的承認與保護一般包括以下幾類：（1）以某種特定方式使用一塊土地的權(quán)利；（2）排他性使用一塊土地的部分權(quán)利；（3）排他性使用一塊土地的全部權(quán)利；（4）將部分權(quán)利分離出去的權(quán)利；（5）將部分或全部權(quán)利讓渡給其他人、實現(xiàn)土地資本化的權(quán)利。

國家對農(nóng)民土地產(chǎn)權(quán)的保障和保護是其基本的職能。盡管土地權(quán)利涉及復(fù)雜的政治、經(jīng)濟和社會等多個方面，但農(nóng)民作為最大的群體，且提供一個社會最基本的產(chǎn)品，頂層制度必須對在經(jīng)濟上有效、社會可接受的土地使用方式予以法律認定。光有替農(nóng)民守土的良好用心，農(nóng)民不一定領(lǐng)情。對土地使用的人為限制還造成土地權(quán)利殘缺，加大了法律和政策實施的成本。

四、權(quán)利分割是土地制度的基本安排

土地權(quán)利的分離是中國農(nóng)村改革的重大突破。上世紀(jì)80年代的農(nóng)村改革，實行集體所有權(quán)與使用權(quán)分離，不僅堅守了基本制度不變，而且調(diào)動了土地使用者農(nóng)民的積極性。近年來，隨著市場交易活動增加和要素市場發(fā)展，土地權(quán)利的進一步分割與轉(zhuǎn)讓已成事實。隨著農(nóng)村人口和勞動力的不斷轉(zhuǎn)移，土地承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)事實上的分離已成普遍之勢。承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)的進一步分離，是政策對現(xiàn)實的正確回應(yīng)。事實上，關(guān)于三權(quán)分離的試驗早在80年代末、90年代初就在溫州的樂清縣展開，那期間關(guān)于“堅持集體所有權(quán)、完善使用權(quán)、搞活經(jīng)營權(quán)”的主張比較流行。但是，近些年在忙于城鄉(xiāng)統(tǒng)籌以后，已沒有幾個人說這個事了！有意味的是，十八屆三中全會將三權(quán)分置上升到了頂層制度。

總體而言，現(xiàn)有法律在土地權(quán)利的分割、轉(zhuǎn)讓及分項權(quán)利的賦權(quán)等方面，還存在大量懸而未決的問題。要在這方面有所深化，首先必須擺脫長期存在的“重所有權(quán)、輕具體權(quán)利”的分析傳統(tǒng)，然后在此基礎(chǔ)上構(gòu)建權(quán)利分割的理論基礎(chǔ)。

有意思的是，這一傾向在西方也同樣存在。正如布羅姆利所批評的：“關(guān)于產(chǎn)權(quán)的討論常常限于許多可能權(quán)利中的一種，即所有權(quán)。這一簡化常常造成討論土地產(chǎn)權(quán)實際應(yīng)用時的簡化”(Bromley，2004)。在許多社會里，可以發(fā)現(xiàn)存在很多種類的權(quán)利，產(chǎn)權(quán)的變化很大，實踐意義也很復(fù)雜和微妙。因此，他強調(diào):“控制權(quán)是當(dāng)代財產(chǎn)問題和沖突中最有興趣的方面！”

幸運的是，在安格魯—撒克遜法律傳統(tǒng)中，更加重視“權(quán)利束”的經(jīng)濟意義。他們認為，一份財產(chǎn)就是一種可以由法律界定與保護的土地利益。只有君主是最終的、絕對的財產(chǎn)所有者，沒有其他人擁有土地，但是他們可以持有土地的利益。這一傳統(tǒng)使英國法律更重視土地權(quán)利分割的合約規(guī)則以及由此產(chǎn)生的利益規(guī)則。

美國沿襲了英國看待土地權(quán)利的方式，盡管絕對的財產(chǎn)所有者變成了土地的永久持有者。雅各布斯描述了美國的情形：“一項法院記錄表明，我是一塊土地的記錄的所有者。當(dāng)擁有土地時，我出售礦權(quán)給一家跨國礦業(yè)公司，將長成林的林木賣給一家紙業(yè)公司，將開發(fā)權(quán)贈送給地方土地保護組織，我是該記錄的所有者?！覔碛型寥溃Ｗo圍欄，支付稅收，但其他人擁有其中的一些關(guān)鍵權(quán)利，它們甚至比我保留的權(quán)利束中的部分更有價值?！保↗acobs，1998）。

從重所有權(quán)轉(zhuǎn)向重權(quán)利束，為分析權(quán)利合約及權(quán)利分割提供了便利。我與業(yè)主簽訂了一份對一幢建筑的租約，租約就是財產(chǎn)。這份租約表明我擁有了按合約使用它的權(quán)利，我甚至可以賣掉這份租約。

對土地分項權(quán)利的規(guī)定與實施會影響土地的使用方式與效果。租賃權(quán)在英國是可以交易的，但在荷蘭不行。由此出現(xiàn)一個很有意思的現(xiàn)象，英國的商業(yè)使用者一般采取長租方式，因為即便他們不需要使用這一空間了，也可以通過租約租給其他需用者。而荷蘭的商業(yè)使用者要么采取短租方式，以免因為長租的不靈活導(dǎo)致他無法將空間租給其他人造成的損失，要么為了尋求使用的穩(wěn)定性以及獲得資本增值，將辦公空間的不動產(chǎn)買下來。其長遠的影響是，荷蘭比英國更多的商業(yè)空間是以不動產(chǎn)持有，形成較小的建筑單位，缺乏整體管理的商業(yè)園區(qū)。

在土地權(quán)利的分割中，土地財產(chǎn)的權(quán)利包括附著在該塊土地之上、其下及其間的各種物。對地上及地下空間使用的權(quán)利程度由法律決定。另外，對于地上可移動物的權(quán)利由法律對該可移動物的權(quán)利規(guī)制，而非由該塊土地的權(quán)利規(guī)制，因為可移動物并不“附著”在土地上。

使用土地財產(chǎn)的特殊方式與權(quán)利分割形成的權(quán)利結(jié)構(gòu)，只有在得到正式制度（法律或頂層政策）承認時，它才成為一種權(quán)利。大陸法系的辦法是對受到法律承認和保護的那些權(quán)利進行列舉。一項權(quán)利實踐一旦得到法律承認，就創(chuàng)造出了一項新的權(quán)利。通過列舉和對新權(quán)利的承認，土地權(quán)利體系越來越清晰。但在習(xí)慣法傳統(tǒng)中，采取這一辦法會比較困難，因為雙方可能簽訂一項合約，如果法院實施這一合約，它就變成了一項其他人也可以使用的權(quán)利。原權(quán)利所有者一旦發(fā)覺新的權(quán)利對他不利，他就會創(chuàng)造一項補充性權(quán)利來保護自己。因此，這一權(quán)利在任何時候都可以通過法律書寫，但是，它也可能第二天就發(fā)生變化，從而導(dǎo)致非常復(fù)雜的權(quán)利變化。

中國30多年農(nóng)村土地制度改革的特征是，先由底層合約議定，再經(jīng)過地方的試驗，然后是中央政府的總結(jié)、政策文件肯定與推廣，最后上升到法律表達。農(nóng)地三權(quán)分置也是先在各地經(jīng)過多年的試驗，也有一些地方制定過相關(guān)規(guī)定，十八大以來得到中央頂層認可與政策表達，正式明確農(nóng)地三權(quán)分置作為中國農(nóng)村改革的重要制度安排。2013年7月，習(xí)近平總書記在湖北考察時指出，深化農(nóng)村改革，完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，要好好研究土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三者之間的關(guān)系（葉興慶，2015）。十八屆三中全會《決定》指出，堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)，依法維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)。賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。2013年底召開的中央農(nóng)村工作會議明確要順應(yīng)農(nóng)民保留土地承包權(quán)、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的意愿，把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實現(xiàn)承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分置并行；2014年中央一號文件承諾，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔(dān)保權(quán)能，在落實農(nóng)村土地集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權(quán)、放活土地經(jīng)營權(quán)，允許承包土地的經(jīng)營權(quán)向金融機構(gòu)抵押融資。2014年9月29日，習(xí)近平總書記在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第五次會議上指出，在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，促使承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，形成所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)三權(quán)分置，經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的格局。黨的十八屆五中全會提出，要穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系，完善土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置辦法，依法推進土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)，構(gòu)建培育新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的政策體系。2016年4月25日，習(xí)近平總書記在中國農(nóng)村改革發(fā)源地小崗村論述了從兩權(quán)分離到三權(quán)分置的重大意義，他指出，改革前，農(nóng)村集體土地是所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一；搞家庭聯(lián)產(chǎn)承包制，把土地所有權(quán)和承包經(jīng)營權(quán)分開，這是我國農(nóng)村改革的重大創(chuàng)新；現(xiàn)在，把農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)，實現(xiàn)承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分置并行，這是我國農(nóng)村改革的又一次重大創(chuàng)新。

農(nóng)地三權(quán)分置是土地權(quán)利分割的具體實踐。目前進入推進、完善和進一步的法律表達階段。如何在集體所有權(quán)下實現(xiàn)三權(quán)分離，亟待政策實施和法律完善的進一步細化。農(nóng)民土地承包權(quán)在進行權(quán)利的分割與轉(zhuǎn)讓時，到底是否受土地所有權(quán)制約？土地經(jīng)營權(quán)是一項從承包權(quán)中派生的權(quán)利，是否作為一項獨立的權(quán)利？土地經(jīng)營權(quán)的具體權(quán)利由承包者與經(jīng)營者之間自主議定，法律規(guī)定如何表達？土地經(jīng)營權(quán)是一項合約議定期限內(nèi)的地上權(quán)，還是一項完整的財產(chǎn)權(quán)？

五、土地產(chǎn)權(quán)強度內(nèi)含對責(zé)任和義務(wù)的履行

產(chǎn)權(quán)界定是市場交易的先決條件，如果產(chǎn)權(quán)沒有得到清楚的界定和保護，市場參與者將面臨高昂的締約成本等交易費用，難以通過交換實現(xiàn)資源的有效配置（Coase，1960）。產(chǎn)權(quán)的強度、深度和廣度受合約的議定與再議定、以及正式規(guī)則的保護產(chǎn)生極大差異，進而對人的行為和資源配置產(chǎn)生影響。誰擁有使用資源的權(quán)利，權(quán)利有多大，權(quán)利受保障的程度有多大，會極大地影響相關(guān)市場主體的行為，會使資源使用的效果產(chǎn)生極大差異。在一個知識分散的社會，人們只有對生產(chǎn)資源擁有可靠的、可以讓渡的產(chǎn)權(quán)，并在可信賴的合約談判中、在一個共同商議的價格和較低的交易成本下交換產(chǎn)品，才能提高對那些更有價值物品的可得性，并降低生產(chǎn)成本。

土地產(chǎn)權(quán)的強度也受權(quán)利擁有者對合約責(zé)任與義務(wù)履行的制約。與有意忽略產(chǎn)權(quán)或政府強權(quán)侵犯產(chǎn)權(quán)相對的是，把持有產(chǎn)權(quán)等同于想干什么就敢干什么，不顧及在通過產(chǎn)權(quán)獲益的同時，還需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任與義務(wù)。一類表現(xiàn)是，在土地（包括承包地、宅基地和集體建設(shè)用地）上從事各類經(jīng)濟活動，不顧法律和規(guī)劃管制的約束；利用集體建設(shè)用地獲取租金收益，但不提供相應(yīng)的公共品；個人只追求產(chǎn)權(quán)利益的最大化，造成其他人或主體的利益受損，等等。這些現(xiàn)象出現(xiàn)的背后反映的是一種不受約束的絕對自由的產(chǎn)權(quán)觀。另一類表現(xiàn)是，對個人享有的權(quán)利缺乏尊重，無論是個人還是組織都缺乏對別人應(yīng)該享有權(quán)利的責(zé)任，造成侵權(quán)成為司空見慣的現(xiàn)象。

一項權(quán)利是社會的創(chuàng)造，或者說是“社會對行為所承認的權(quán)利”。在一個沒有其他人的孤島上，權(quán)利的觀念是無關(guān)緊要的。一項權(quán)利是人與組織（更準(zhǔn)確說是法人）之間的相互關(guān)系。因此，當(dāng)一個人享有一項權(quán)利時，就有另一個人具有連帶的責(zé)任（Hohfeld，1917）。如果我擁有以某種方式占有一幢建筑的權(quán)利，所有其他人就具有允許我這樣做的責(zé)任。權(quán)利與責(zé)任之間的相互關(guān)系必須要受到規(guī)制，否則，權(quán)利就會沒有任何重要性。這一相互關(guān)系有些是以不成文契約的方式，在現(xiàn)代社會則更經(jīng)常是以明確的成文方式寫下來，并以法律的強制力加以保護。后一種方式的功能是，使得權(quán)利所有者有義務(wù)讓所有其他人執(zhí)行他們的責(zé)任，以讓他享有他的權(quán)利。

一個人享受權(quán)利的前提是，他必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如，荷蘭法律規(guī)定，沒有鄰居的許可，在一塊土地的地界的2米內(nèi)禁止種樹。因此，地界另一邊的土地所有者有權(quán)不讓我在他地界兩米內(nèi)種樹。如果我沒得到他的許可就種下了樹，就等于我沒有完成對我鄰居的責(zé)任。她可能不會因我的樹造成麻煩，在此情形下，她可能不會堅持主張我要執(zhí)行我對她的責(zé)任。但是，如果她因此而受到困擾，她可以要求我將其移除。如果我拒絕這樣做，她可能將我告到法庭，法庭讓我執(zhí)行移除它的義務(wù)。

責(zé)任可能會以不同的方式影響不同的人。例如，假定我在一幢辦公建筑里租了一個辦公間，該空間的其他可能使用者就有搬出去的責(zé)任，樓主則有責(zé)任讓我進，前提是我遵守租約條款。責(zé)任常常按照容斥原理（inclusion and exclusion）來表述。權(quán)利的規(guī)定會讓一些人容入（他們可以享有它），而將其他所有人排除出去（他們不能享有它）。

土地權(quán)利的責(zé)任履行中有一項是特殊的，那就是規(guī)劃管制的實施。由于要執(zhí)行土地使用規(guī)劃，就產(chǎn)生了對土地許多權(quán)利的排他性使用，因而影響土地所有者的權(quán)利和利益。地方政府一旦批準(zhǔn)了土地使用規(guī)劃，就表明對土地某一具體地塊的使用方式有了法律約束力。如果所有者不想按照這一規(guī)定的使用方式去利用土地，他可能會采取排斥其他人去實現(xiàn)土地法定利用的方式。為了保證土地使用規(guī)劃的實施，政府可能會采取對所有權(quán)進行征收的辦法，來保證土地得到按規(guī)定的方式使用。

在一個長期不重視產(chǎn)權(quán)的社會,關(guān)于土地權(quán)利的責(zé)任與義務(wù)的履行可能是最難、也是最漫長的。在未來的路上，不僅要不斷形成對政府（行政權(quán)）和各種公權(quán)對私權(quán)的尊重與責(zé)任，而且要培養(yǎng)每個人對自己實現(xiàn)權(quán)利時的義務(wù)意識，以及對他人實施權(quán)利時的責(zé)任意識。

六、土地制度變遷是政治選擇與制度費用的結(jié)果

在人類歷史上，出現(xiàn)過不同的土地產(chǎn)權(quán)制度，如國有、共有、集體、敞開進入（openaccess)、私有等多種形式。這幾類土地制度安排的內(nèi)涵依土地使用、收益與轉(zhuǎn)讓權(quán)的不同安排而不同，不需多述，這里討論的是制度形成與演進的兩種力量。

在不受強力干預(yù)下，產(chǎn)權(quán)演化是朝著交易費用最小化的方向。德姆塞茨指出，“所有社會的產(chǎn)權(quán)安排，都會回應(yīng)于技術(shù)、需求以及其他經(jīng)濟條件的變化而有效率的演進”（Demsetz，1967）。埃里克森（2005)在對土地所有權(quán)安排的經(jīng)驗研究中得出，“一個交織緊密的群體傾向于通過習(xí)慣或法律創(chuàng)造一個成本最小化并且足以應(yīng)對風(fēng)險、技術(shù)、需求以及其他一些經(jīng)濟條件變化的土地制度”。由于產(chǎn)權(quán)制度演化受交易費用影響，一個社會的產(chǎn)權(quán)制度并非唯一的安排即有效。土地的私人所有能夠降低集體決策費用和監(jiān)督費用，土地的集體管理則可以利用規(guī)模經(jīng)濟及分散風(fēng)險。但是，僅當(dāng)利益相同并且（或者）存在一個明確的控制權(quán)威時，土地的集體所有在長期才是有效的。

但是，土地制度的選擇與變遷往往受政治力量的左右。一個最明顯的例子是，許多國家在現(xiàn)代化之前或邁向獨立國家之前進行的土地改革。改革的主要理由是傳統(tǒng)土地制度的不合理性和不正當(dāng)性，改革的方式主要是重構(gòu)鄉(xiāng)村政治結(jié)構(gòu)，進行土地的重新分配。由于政治制度的不同和政治力量內(nèi)含的利益結(jié)構(gòu)，一個有效的土地產(chǎn)權(quán)制度不一定會被選擇，且土地產(chǎn)權(quán)制度變遷也不一定朝著制度費用低的方向，土地制度的演進有賴相關(guān)力量的成長與各種力量的博弈與平衡。認識到這一點，就能理解中國土地制度改革的艱巨性、反復(fù)性和長期性。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《學(xué)?！?2017年第3期

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