摘要：在農(nóng)村宅基地“三權分置”的法制路徑中，宅基地資格權是由集體成員權衍生的獨立權利類型。宅基地資格權的制度功能不僅體現(xiàn)在對宅基地使用權“身份性”的承接，更體現(xiàn)在對宅基地使用權的“去身份”、“市場化”變化的深度與廣度傳達來自集體所有權制度的目的性規(guī)制，反過來，也向宅基地集體所有權制度變遷傳遞來自宅基地使用權市場化探索的有益經(jīng)驗。宅基地資格權的主體為“農(nóng)村居住戶”，它是集體成員基于血緣或婚姻關系組成，并對農(nóng)村宅基地形成穩(wěn)定的居住利益依賴的集合體。為實現(xiàn)制度功能，宅基地資格權在法律上的權能應包含宅基地分配權、管理權、收益權與救濟權。

關鍵詞:三權分置；宅基地資格權；宅基地使用權；制度展開

2018年中央“一號文件”《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱《意見》）提出，探索宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農(nóng)戶資格權和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權。繼承包地“三權分置”改革，宅基地“三權分置”改革作為農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的又一次重大理論和制度創(chuàng)新，必將對農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生深遠影響。與承包地“三權分置”改革一樣，宅基地“三權分置”改革也面臨“重大改革必須于法有據(jù)”的現(xiàn)實要求，應通過法治方式予以推進。相比之下，宅基地所有權屬于集體土地所有權范疇、宅基地使用權作為一項用益物權在《物權法》上亦有規(guī)定，但“宅基地資格權”尚屬“無法無據(jù)”的政策性術語。宅基地資格權及有關“三權分置”立法的滯后性，與相關政策和實踐的超前性之間的矛盾，亟待通過對宅基地資格權的理論檢視與制度構建來解決。

1、宅基地“三權分置”的政策意涵

（一）宅基地“三權分置”的改革目標

我國農(nóng)村宅基地制度是在土地公有化背景下所形成的，其與承包地權利制度一樣，都遵循了“所有權——使用權”分離的思路。這種“所有”與“使用”的二元分離，實質(zhì)上反映了國家為實現(xiàn)其政治倫理目標以保障民有所居與堅持土地公有以維護國家根本政治制度的妥協(xié)與調(diào)適。在此種情形下，為了防止出現(xiàn)土地“私有”、土地食利階層出現(xiàn)以及城鄉(xiāng)二元格局被打破的情況，國家對宅基地使用權的流轉(zhuǎn)加以嚴格限制，致使宅基地使用權名為用益物權，實質(zhì)上卻無財產(chǎn)利用價值，僅存居住保障功能。我國宅基地制度始終堅持“居者有其屋”的理念，“所有對于宅基地進行學術解釋的學者和官員皆認同宅基地具有一定的、中國特色的‘社會保障’功能”(鄭尚元，2014)。

“隨著中國現(xiàn)代化進程的加速，農(nóng)村宅基地在社會經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用正在潛移默化地發(fā)生變化，逐步由過去的保障性功能向資產(chǎn)性功能轉(zhuǎn)變”(張德元，2011)。這種功能變遷伴隨著宅基地制度發(fā)展始終，同時，保障功能與財產(chǎn)功能二者之間的相互角力，又決定著宅基地制度改革變遷的方向和目的。從中央有關文件中可以看出，宅基地“三權分置”是在“系統(tǒng)總結(jié)宅基地制度改革試點經(jīng)驗”的基礎上為“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策”以深化農(nóng)村土地制度改革進而“補足農(nóng)地制度改革中宅基地這塊短板”提出的。隨著城鎮(zhèn)化的發(fā)展，一方面，人口城鎮(zhèn)化背景下農(nóng)民遷出農(nóng)村進入城市，造成農(nóng)村宅基地閑置，致使農(nóng)村土地資源無法集約利用，并衍生出農(nóng)村人口流失卻宅基地面積反增不降、“一戶一宅”形同虛設、“一戶多宅”逐漸增多等農(nóng)村宅基地利用效率低下的問題；另一方面，受制于國土資源管制的建設用地供給無法滿足城市規(guī)?；瘮U張的需要，產(chǎn)生了利用農(nóng)村閑置宅基地來彌補建設用地不足的“增減掛鉤”、“地票交易”等制度實踐，并引發(fā)了對其正當性的討論。因此，必須通過宅基地制度的變革和創(chuàng)新，改善宅基地粗放型利用與低效率配置現(xiàn)狀，從而顯化宅基地及其上房屋的財產(chǎn)屬性以拓寬農(nóng)民財產(chǎn)收入渠道。同時，也要盤活農(nóng)村閑置建設用地資源，為建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，增加城市建設用地供給，以堅決遏制城市商品房相對供給不足造成的房價上漲趨勢，帶來制度聯(lián)動。

須注意的是，宅基地“三權分置”被置于《意見》第九部分“推進體制機制創(chuàng)新，強化鄉(xiāng)村振興制度性供給”中加以規(guī)定，表明其改革目標面向?qū)嵤┼l(xiāng)村振興戰(zhàn)略，不同于主要旨在推動農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的農(nóng)村承包地“三權分置”改革(董祚繼，2018)。承包地“三權分置”與宅基地“三權分置”在改革目標方面各有側(cè)重：承包地“三權分置”是為了進一步破除“農(nóng)地農(nóng)民用”和“均田承包”的制度困局，一方面，在堅持土地集體所有權這一公有制實現(xiàn)方式的前提下，通過穩(wěn)定農(nóng)戶承包權來延續(xù)農(nóng)地的社會保障功能，信守執(zhí)政者“耕者有其田”的政治承諾，守住農(nóng)民、農(nóng)村、農(nóng)業(yè)不失“地”的底線。另一方面，又通過放活經(jīng)營權來實現(xiàn)農(nóng)地利用方式的創(chuàng)新(張力等，2014)，將社會資本引入過去封閉的農(nóng)村與農(nóng)業(yè)，使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、農(nóng)民職業(yè)化。故總的來說，其改革目標仍立足于穩(wěn)定并發(fā)展農(nóng)村與農(nóng)業(yè)的空間與業(yè)態(tài)范圍內(nèi)，并保持其與現(xiàn)代城市經(jīng)濟體系的相對區(qū)別。而宅基地“三權分置”卻有所不同，其目的是為了進一步激發(fā)農(nóng)村居住用“地”與“房”的城鄉(xiāng)一體視野下的財產(chǎn)屬性：它既要信守執(zhí)政者“居者有其屋”的政治承諾，守住農(nóng)民不失“所”的底線，但更要盤活農(nóng)村宅基地，通過做實宅基地所有權以增強集體在宅基地取得分配、使用流轉(zhuǎn)、規(guī)劃管理等方面的話語權和控制權，助推城鄉(xiāng)一體建設用地流轉(zhuǎn)市場的形成，使“居者有其屋”的政治承諾及于農(nóng)村宅基地，也能惠及宅基地居住利益曾經(jīng)無法保障的城市人口，并實質(zhì)性改變過去城市住宅建設用地一級市場的國家供給壟斷，改變地方政府的土地財政依賴。如果說承包地“三權分置”改革主要是經(jīng)濟體制改革，并以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展成果部分地代償過去承包地的生存保障功能，令廣大農(nóng)民間接分享城市化發(fā)展經(jīng)濟成果，解決日益發(fā)展的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)資本對農(nóng)地利用的集約化要求與農(nóng)村承包地分散與低效利用之間的矛盾的話，那么宅基地“三權分置”改革則被賦予了更為復雜的建立城鄉(xiāng)一體的公民“居住權”保障體制的目標功能。即通過市場化手段淡化與疏解農(nóng)村宅基地居住利益對農(nóng)民的身份束縛，使其也可以被城市非農(nóng)主體分享。而在此過程中又使農(nóng)民能獲得某種財產(chǎn)性收入，令農(nóng)民直接分享城市化發(fā)展的經(jīng)濟成果(實際上是分享過去地方政府土地財政的收益)，解決“城市建設用地供給不足與農(nóng)村宅基地利用效率低下的矛盾”(程秀建，2018)。正是政策目標的區(qū)別，決定了宅基地“三權分置”改革不能簡單照搬承包地“三權分置”改革的實施路徑與法權構造。

（二）資格權在宅基地“三權分置”實施路徑中的關鍵作用

學界關于宅基地“三權”分置的基本實現(xiàn)路徑的一般看法是，應在不改變宅基地集體所有的前提下，以宅基地使用權為核心展開改革：將宅基地使用權中的身份性權利分離出來，變“所有權、使用權”的“兩權分離”為“所有權、資格權、使用權”的“三權分置”，從而“既讓農(nóng)戶保持其宅基地使用權取得的身份專屬性、又讓沒有身份限制的社會主體得以利用宅基地”(宋志紅，2018；李鳳章等，2018；夏沁，2018；王崇敏等，2014)。

筆者認為，宅基地“三權分置”須圍繞實現(xiàn)宅基地的農(nóng)村人口居住保障功能與土地資產(chǎn)化的流轉(zhuǎn)及收益功能之間的動態(tài)平衡，而非獨傾一端，展開制度設計。為此就需要構建獨立于宅基地所有權與使用權的宅基地資格權，并以之為轉(zhuǎn)軸，向前向后分別續(xù)造宅基地集體所有權與宅基地資格權之間以及宅基地資格權與宅基地使用權之間的權利關系架構，進而整合出宅基地上“所有權、資格權、使用權”的“三權分置”權利關系結(jié)構。在第一重權利關系架構中，宅基地資格權將通過集體成員權而闡明與量化農(nóng)戶對集體土地的居住利益在法律上的效力，在“城鄉(xiāng)統(tǒng)一”的建設用地使用權市場日益成熟、為地方政府所壟斷的土地財政格局被實質(zhì)突破、集體建設用地所有權對集體以外廣泛社會成員的收益權能日益合法化并參與分享土地使用權流轉(zhuǎn)收益后，進一步為農(nóng)村集體成員形成可供其分配的財產(chǎn)性收入的穩(wěn)定來源?？梢姡刭Y格權不僅是承接宅基地使用權身份屬性的“虛名”、“剩余”權利，而且是主動落實宅基地集體所有權制度價值，并全面賦予宅基地使用權獲得相對完全的物權性、財產(chǎn)性這一權利性質(zhì)變化以正當性，衡量并控制這一變化趨勢合理限度的制度標尺。宅基地資格權在宅基地“三權分置”改革實施路徑中發(fā)揮最為關鍵的作用，也是由這一改革本身的政策意涵所決定的。正是基于此，在接下來的宅基地資格權與宅基地使用權之間的第二重權利關系架構中，才可能既實現(xiàn)宅基地使用權的“去身份化”、“財產(chǎn)化”與“完全用益物權化”，又可避免以宅基地使用權為制度轉(zhuǎn)軸所可能造成的宅基地“三權分置”改革的“物權路徑依賴”風險：由于物權的絕對效力，而使宅基地使用權在獲得主體、權能內(nèi)容、流轉(zhuǎn)自由最終是市場化程度方面喪失來自于農(nóng)村土地集體所有權制度以及更為根本的農(nóng)村集體所有制的目的約束。因此，關于宅基地資格權的效力內(nèi)涵與制度展開，只能從借助集體成員權表達的宅基地集體所有權的效力衍生開始，而不能顛倒順序，圍繞宅基地使用權自發(fā)的市場化需要設計為前者的“剩余權”來兜底。

2、宅基地資格權的權屬定位

（一）作為集體成員權衍生性權利的宅基地資格權

1.農(nóng)民集體成員享有的居住保障利益。我國現(xiàn)有宅基地所有與使用制度基本實現(xiàn)了憲法所賦予的農(nóng)民之生存居住權，保障了農(nóng)民對集體所有的土地進行建房使用之利益，實現(xiàn)了農(nóng)民的居住利益。這又具體分為兩大步驟：第一步，宅基地集體所有權的統(tǒng)籌行使。集體所有權是本集體的所有成員組成的成員集體對集體的動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權利?！俺蓡T集體是農(nóng)民集體所有權的權利主體，成員集體對外統(tǒng)一地享有所有權”(管洪彥，2016)。成員集體通過行使集體所有權，將全部應歸屬集體的財產(chǎn)利益歸集于集體，并使之區(qū)別于集體成員的個別利益、區(qū)別于其他農(nóng)民集體的財產(chǎn)利益，區(qū)別于其他法人或自然人擁有的財產(chǎn)利益，更區(qū)別于國家所有權規(guī)制之下的公共利益。第二步，針對前述利益庫，通過一定的利益?zhèn)鲗C制——集體成員權制度——將集體利益向其成員傳導，實現(xiàn)集體的成員利益。成員集體在根據(jù)農(nóng)村用地總體規(guī)劃歸集宅基地的基礎上，確保農(nóng)村集體成員依法無償獲得宅基地份額的資格及其落實。在此，集體成員對集體土地的居住利益享有的乃是抽象份額，需通過具象化的成員權來使居住利益得到具體落實，保障“集體權益回歸為成員利益”(童列春，2015)。

2.由集體成員權衍生的宅基地資格權。集體成員權源于傳統(tǒng)私法上成員權(社員權)。王澤鑒(2001)認為成員權以成員資格為基礎，具有身份權的性質(zhì)。集體成員權是對集體成員基于成員身份而可獲取全部利益的權利化與法制化。將宅基地資格權定性為集體成員權的衍生性權利，一方面，能夠?qū)崿F(xiàn)其對宅基地使用權身份性的承接，祛除宅基地使用權的身份性，使之純化為一項獨立的用益物權，能契合“適度流轉(zhuǎn)”之改革目的；另一方面，這也直接限定了取得用益物權地位的宅基地使用權制度設計與市場化運行的目的范圍：不得超出集體所有權與集體所有制的允許范圍。由此形成了旨在控制宅基地流轉(zhuǎn)“適度性”的標準與方法。從長遠看，宅基地資格權還將成為農(nóng)民通過農(nóng)民集體真正參與分享城鎮(zhèn)化進程中土地資產(chǎn)化增值收益的基本法律途徑。就此而言，宅基地資格權作為成員權，既非是從宅基地使用權中分離出來，“宅基地使用權流轉(zhuǎn)后的剩余權”(李鳳章等，2018)，也非由政策和實踐創(chuàng)造的一項新型權利，而是已經(jīng)存在于集體所有權制度范疇內(nèi)的固有的居住利益性成員權利，在宅基地“適度流轉(zhuǎn)”與“有限資產(chǎn)化”過程中的法制化表達。既然宅基地資格權不過是通過集體成員權而分享其在集體所有權中的固有居住利益，自不存在因享有本屬自己的利益而付費的問題——宅基地資格權在原則上只能無償取得。

（二）宅基地資格權的獨立性與體系位置

由集體成員權衍生而來的宅基地資格權的制度與功能獨立性，是其在“三權分置”改革中發(fā)揮關鍵制度功能的機制保障。這主要體現(xiàn)在以下兩個維度：

1.宅基地資格權與宅基地使用權的關系維度。學界多將宅基地使用權作為有關改革方案的重心，不僅因為在《物權法》等重要法律法規(guī)中“宅基地使用權”擁有正式的法律表達，更因長期以來在一些農(nóng)村地區(qū)的宅基地流轉(zhuǎn)“地下市場”上已經(jīng)形成與積累了大量的具有事實上財產(chǎn)屬性的宅基地使用權類型及相應的事實流轉(zhuǎn)形式。諸如宅基地“出租”、“出借”、“抵債”、“抵押”、“典當”、“出賣”、“出資入股”等。這些宅基地的事實流轉(zhuǎn)形式在一定程度上啟動了農(nóng)村宅基地市場、為部分農(nóng)民帶來了財產(chǎn)性收入，并通過“小產(chǎn)權房”等形式也在一定程度上滿足了部分城市居民的居住需求，功利效應明顯，合法化訴求強烈，更容易吸引理論與制度建構者的關注。由此形成了改造現(xiàn)有宅基使用權——分出剩余的宅基地資格權——形成未來市場化的宅基地使用權的改革思路。相對來說，宅基地資格權至多只能從相關法律條文的目的性解釋中推知。如從《土地管理法》第62條關于“村民向集體申請分配宅基地的權利”的表述中推知?；蛘咴诓痪哂蟹ㄔ葱ЯΦ臉O低位階的地方實踐性文件中被提及。例如，浙江省義烏市在全國率先提出農(nóng)村宅基地所有權、資格權、使用權“三權分置”制度體系設計；安徽省旌德縣在鄰村村民購買本村民宅基地上房屋后為轉(zhuǎn)讓方發(fā)放宅基地資格權證的做法；貴州省湄潭縣的宅基地“分割登記入市”制度；湖北省也于近期出臺了農(nóng)村宅基地“三權分置”試點工作方案，在 12 個縣區(qū)市進行先行先試(方珞等，2018)。同時宅基地資格權天然的身份屬性也使之與市場和財產(chǎn)保持了距離，更難以獲得關注。此消彼長，在處理宅基資格權與使用權制度關系時，容易將后者作為法定的主權利、作為改革與制度創(chuàng)新的主要著力點，而將前者作為政策性從權利，作為未來宅基地使用權“流轉(zhuǎn)后的剩余權”。這種安排所帶來的風險是：宅基地資格權被降格為宅基地使用權中的身份性部分而依附于后者。權利獨立性的喪失，也就松弛了通過宅基地資格權傳達的、農(nóng)村宅基地集體所有權與集體所有制對宅基地使用權制度市場化變遷及其流轉(zhuǎn)正當性的目的性評價與校正機制。針對當下一些農(nóng)村已然發(fā)生并引起中央高層警覺的城市資本、富戶下鄉(xiāng)大興土木、修建豪宅、別墅、會所而引發(fā)的宅基地使用權過度流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，將因此缺乏對其加以評價與規(guī)制的法理依據(jù)，所謂宅基地流轉(zhuǎn)的“適度”將可欲而不可求。最終，解決“城市建設用地供給不足與農(nóng)村宅基地利用效率低下的矛盾”的改革目標可能在實踐中被異化為片面推動農(nóng)村宅基地進入房地產(chǎn)市場、過度追求所謂城鄉(xiāng)建設用地市場的“同地同權”，危及農(nóng)村宅基地地權制度及其所承載的公益性價值。

宅基地資格權與使用權制度之間關系的正確處理方法應該是，明確宅基地資格權的獨立性、主導性與非物權性權利地位，與宅基地使用權受前者所傳達目的性約束的從屬性財產(chǎn)權利（用益物權）地位。事實上，宅基地使用權的權能內(nèi)容、流轉(zhuǎn)方式與參與主體范圍早已為相關市場探索加以呈現(xiàn)，法律對其內(nèi)容無從創(chuàng)造，而只能取舍。但對未來宅基地使用權制度內(nèi)涵據(jù)以取舍的依據(jù)，不可能來自宅基地使用權市場化主體(尤其是其中的既得利益者)的市場化與牟利沖動本身——否則將不可能限制其市場化深度與廣度——而只能來自于宅基地使用權以外的制度構造。既能傳達農(nóng)村集體所有制的整體與根本制度目的，又能充分兼顧農(nóng)村宅基地市場化需求，保障宅基地權利人意思自由的制度結(jié)構，只可能是宅基地資格權。無論法律是否獨立規(guī)定，也不論現(xiàn)行法律規(guī)定中的宅基地使用權在未來是否完成了“去身份化”，宅基地資格權都是在邏輯上先在并獨立于宅基地使用權而存在的前提性權利，而絕非后者演變過程的“剩余權”。因而，如果沒有農(nóng)村宅基地資格權的確認與行使，農(nóng)村宅基地使用權無論其是否有所謂身份性都不可能發(fā)生，更遑論“去身份”與“適度流轉(zhuǎn)”了。今日立法所能做的，不外乎是將那些事實上早已存在并散見于對宅基地使用權發(fā)揮前提性與目的性約束作用的各個法律關系場合中的宅基地資格，科學地歸總、整合為統(tǒng)一與正式的宅基地資格權制度體系，以更好地發(fā)揮其對宅基地使用權市場化深度與廣度、對城鄉(xiāng)統(tǒng)籌建設用地市場的所謂“同地同權”的相同度的控制功能。

2.宅基地資格權與集體成員權的關系維度。宅基地資格權系集體成員權的衍生性權利，但并非后者的一體兩面，而是保有與集體成員權的相對獨立性與制度區(qū)分度——這是宅基地集體所有權與宅基地資格權得以實現(xiàn)分置的基本保障。在法律上，“農(nóng)民集體”是一個內(nèi)涵極不清晰的“類主體”概念。在2017年生效的《民法總則》所羅列的民事主體中并不包括農(nóng)民集體，但“集體所有權”作為所有權的基本類型卻存在于《物權法》及《民法典·物權編(草案)》中。這意味著宅基地農(nóng)民集體所有權以及農(nóng)民集體的主體地位，只能通過其他制度中介間接實現(xiàn)。制度中介之一是被《民法總則》賦予“特別法人”地位、長期作為農(nóng)民集體外部代表者的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”與“村委會”。制度中介之二便是前文提到的，內(nèi)在于并與農(nóng)民集體一體兩面的“農(nóng)民集體成員權”。從法律上看，“集體成員享受對集體所有權的利益就是集體所有權的實現(xiàn)”(韓松，2014)。集體成員權具有與農(nóng)民集體在法制表達與實現(xiàn)機制中的高度替代性。在法律上(而非經(jīng)濟現(xiàn)象上)，農(nóng)民集體及集體所有權與集體成員權是無法分離的。如果將宅基地資格權完全等同為集體成員權，將導致宅基地集體所有權與宅基地資格權的分離在法律制度設計中不可實現(xiàn)，進而鉗制宅基地“三權分置”改革法制方案的形成。

關于居住利益的集體成員權，與由其衍生的宅基地資格權之間的相對獨立不僅必要，而且符合今日農(nóng)村宅基地漸進市場化改革的“變法”特質(zhì)。總的來說，宅基地資格權與集體成員權之間是種屬關系，體現(xiàn)了個性與共性、特殊與一般、創(chuàng)新與穩(wěn)定的不同。如前所述，宅基地資格權雖由集體成員權衍生，但其重要制度功能卻是對宅基地使用權的去身份、市場化的深度與廣度傳達來自集體所有權的制度目的性規(guī)制。在這一過程中，作為產(chǎn)生根據(jù)與規(guī)制工具的宅基地資格權也受到作為其制約對象的宅基地使用權的市場化運作探索過程的反作用，而潛移默化地改變著從集體成員權所衍生的固有權利內(nèi)涵，并進一步將這種改變向更上位的宅基地集體成員權傳遞，最終借助集體成員權對集體所有權的制度替代表達機制，引起宅基地農(nóng)民集體所有權制度內(nèi)涵的調(diào)整。例如，一些地方日益頻繁的宅基地使用權及農(nóng)民房屋所有權的有償流轉(zhuǎn)，逐步形成了宅基地資格權的處分權能以及對流轉(zhuǎn)對象的收益權能，形成了市場化條件下關于宅基地利益集體成員權實現(xiàn)路徑的更為豐富的新認識，由此豐富了宅基地集體所有權的權能內(nèi)容。又如，一些地方賦予進城買房居住、進城落戶的“農(nóng)民”在一定期限內(nèi)流轉(zhuǎn)宅基地使用權而保留宅基地資格權的待遇。這種在農(nóng)民集體成員身份喪失以后暫時獨立存在的宅基地資格權，與同樣被暫時保留的土地承包權一道共同構成對落戶城市農(nóng)民放棄農(nóng)民集體成員資格與成員權的反悔期制度(程秀建，2018)。這為那些落戶城市以后但生存發(fā)展實質(zhì)受阻的“新市民”重返農(nóng)村生活預留了恢復其集體成員權、相應地迅速恢復其在農(nóng)村居住條件的制度條件。這也進一步松動了農(nóng)民集體成員權得喪依據(jù)中的戶籍的作用權重，承認了非農(nóng)村戶籍的農(nóng)民集體“準成員”身份，對人口城鎮(zhèn)化進程中的人口回流現(xiàn)象提供了更高水平的居住利益保障。但與此同時，這些“反悔權”的保有者，也將因為其暫時不再需要農(nóng)村宅基地居住利益的現(xiàn)實保障，而為其所保有的預留將來恢復宅基地利益(宅基地使用權)的“機會主義”，向農(nóng)民集體繳納一定費用。這里的宅基地資格權的有償保留便有了正當性。

3、宅基地資格權的制度展開

2018年8月27日提交十三屆全國人大常委會第五次會議首次審議的《民法典·物權編(草案)》未專門規(guī)定宅基地資格權。法學界也不乏有觀點認為“在立法論層面，應舍棄‘農(nóng)戶資格權’的稱謂，堅持‘宅基地使用權’的立法表達”(宋志紅，2018；劉國棟，2019)。筆者認為，這既不利于通過宅基地資格權向宅基地使用權的市場化探索傳遞來自集體所有權制度的目的性約束，也不利于通過宅基地資格權向集體所有權傳遞來自宅基地使用權市場化探索中的建設性經(jīng)驗，由此也架空了宅基地資格權在農(nóng)村宅基地“三權分置”改革方案中的關鍵中樞地位。針對性的，立法應從以下幾個方面對宅基地資格權進行制度構建。

(一)宅基地資格權的主體

1.宅基地資格權的取得主體是“農(nóng)戶”?！兑庖姟芬蟆氨Ｕ险剞r(nóng)戶資格權和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權”，明確區(qū)分了兩類權利的主體性質(zhì)：“宅基地資格權”由“農(nóng)戶”統(tǒng)一享有，“農(nóng)民房屋財產(chǎn)權”由組成戶的“農(nóng)民”單獨所有或共有。我國《土地管理法》第62條規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”的規(guī)定，也表明無論是在取得分配上、還是在對宅基地的占有使用上均實行“一戶一宅”，宅基地資格權的主體只能是“農(nóng)戶”。中國法學會民法典編纂項目領導小組于2015年公布的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿(提交稿)》也曾將第55條的條名規(guī)定為“作為宅基地使用權主體的戶”。一些地方在其宅基地制度改革試點中已經(jīng)形成了富有建設性的對“一戶一宅”原則的具體落實機制。如《義烏市農(nóng)村宅基地取得置換暫行辦法》規(guī)定，“農(nóng)村宅基地取得置換由農(nóng)戶向村級集體經(jīng)濟組織提出申請”，“村級集體經(jīng)濟組織成員以戶為單位，可以選擇合法的宅基地占地面積為基數(shù)按1∶5的比例，……，置換高層公寓和產(chǎn)業(yè)用房”，同時，如湖南瀏陽、云南大理、江西余江等地也均以戶為單位進行宅基地資格權登記。以農(nóng)戶為單位分配宅基地，可以減少分配過程中為確定面積標準、人口多寡而付出的時間成本和簡化宅基地申請審批流程和手續(xù)，還可以防止宅基地利用的過分細化和零碎化，優(yōu)化宅基地資源的配置。

2.“農(nóng)村居住戶”的認定標準與主體構造?！皯簟被颉稗r(nóng)戶”都不是《民法總則》所羅列的典型民事主體類型，與之最接近的是《民法通則》第27條及《民法總則》第56條所規(guī)定的作為農(nóng)地承包經(jīng)營權主體的“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”。在很多情況下，農(nóng)村承包經(jīng)營戶自然也是“農(nóng)村居住戶”，可替代發(fā)揮作為宅基地資格權主體的功能。但這并不足使宅基地資格權的主體完全為農(nóng)村承包經(jīng)營戶充任。農(nóng)村承包地與宅基地是農(nóng)村居民依法享有的兩種相輔相成但又相對獨立的資源稟賦。從法律上看，雖然二者都由農(nóng)村集體成員資格具體衍生而來，但相互并非構成對方的成立前提。即獲得并保有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，并不是獲得并保有農(nóng)村宅基地資格權與使用權的法律上的前提條件。例如《土地管理法》第37條關于連續(xù)兩年棄耕拋荒的，發(fā)包單位應收回發(fā)包土地，并未附帶要求對農(nóng)民宅基地使用權也一并收回的規(guī)定。近年來，各地在鼓勵進城農(nóng)民退出農(nóng)村地權的制度模式探索過程中，也多將土地承包經(jīng)營權的退出與宅基地使用權的退出并行安排，相互獨立。再考慮到少數(shù)留守農(nóng)村的五保戶、缺乏勞動能力者實質(zhì)上放棄了土地承包經(jīng)營權而無法放棄宅基地使用權，因此作為宅基地資格權主體的“農(nóng)戶”，應是在認定標準與組織構造上有所區(qū)別于“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的“農(nóng)村居住戶”?！稗r(nóng)村居住戶”的認定不依賴農(nóng)村土地承包經(jīng)營權及農(nóng)村承包經(jīng)營戶的成立與存續(xù)。退出、轉(zhuǎn)讓農(nóng)村土地經(jīng)營權，甚至完全放棄農(nóng)村土地承包權而放棄農(nóng)村承包經(jīng)營戶資格，都不導致農(nóng)村居住戶地位的自動喪失，不導致其喪失宅基地資格權與使用權。農(nóng)村宅基地資格權系相關農(nóng)村集體成員權的衍生權利，那么“農(nóng)村居住戶”的認定，以及農(nóng)村宅基地資格權的取得標準，同樣系由農(nóng)村集體成員資格認定標準衍生而來?，F(xiàn)階段關于農(nóng)村集體成員資格認定尚缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)定，在學理與實踐中則傾向于依托戶籍制度，同時統(tǒng)籌考慮經(jīng)濟活動、生存保障、家庭存續(xù)、人口繁衍等因素?！稗r(nóng)村居住戶”的認定標準應主要綜合檢視生存保障、家庭存續(xù)等非經(jīng)濟因素。具體包括：家庭任一成員擁有農(nóng)村集體成員戶籍的，所在家庭應被認定為農(nóng)村居住戶，享有宅基地資格權;家庭的全部或大部分成員長期在農(nóng)村居住、對宅基地形成了事實依賴的，所在家庭應認定為“農(nóng)村居住戶”。值得深入分析的是舉家遷入城鎮(zhèn)工作、居住乃至舉家落戶城鎮(zhèn)、從而舉家既不具有與農(nóng)村集體的戶籍連接，也不再保持對農(nóng)村宅基地居住保障事實依賴的“新市民”，其原有農(nóng)村居住戶地位認定及相應宅基地資格權的存續(xù)問題?？少Y參照的是，2017年10月31日首次提請全國人大常委會審議并于2018年10月22日第二次提請全國人大常委會審議的《農(nóng)村土地承包法修正案(草案)》(以下簡稱《草案》)，刪除了現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》中關于承包方全家遷入設區(qū)的市應交回承包地的規(guī)定?！恫莅浮吠瑫r規(guī)定“國家保護進城務工農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權。不得以退出土地承包經(jīng)營權作為農(nóng)民進城落戶的條件。是否保留土地承包經(jīng)營權，由農(nóng)民自主決定。承包期內(nèi)，承包方全家遷入城鎮(zhèn)落戶，納入城鎮(zhèn)住房和社會保障體系，喪失農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員身份的，支持引導其按照國家有關規(guī)定轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權益”(《草案》第27條)。在此，立法者考慮到了農(nóng)民從工作進城、居住進城、戶籍進城到真正融入城市而獲得自我發(fā)展過程的長期、復雜乃至反復性(張力，2018)。法律需要保障那些城鎮(zhèn)化進程中的“失敗者”在合理期限內(nèi)可選擇反悔、返回到農(nóng)村經(jīng)濟與居住資源稟賦保障體制之內(nèi)。這符合黃宗智(2006) 關于我國歷史上制度化的“半工半耕”生產(chǎn)模式使農(nóng)民兼得務工務農(nóng)雙重收入、“進可攻退可守”從而增強其抗風險能力的體制傳統(tǒng)判斷。以此類推，在合理期限內(nèi)（這一般是承包地剩余承包期，或補足一個合理期限），“農(nóng)村居住戶”也將在潛在與可復原的機會利益層面上延續(xù)，令宅基地資格權繼續(xù)保留。于此同時，為防止進城農(nóng)民的宅基地荒廢，要求（而非僅僅是鼓勵）這些農(nóng)戶流轉(zhuǎn)其宅基地使用權。此外，應辯證看待鄉(xiāng)村自治中據(jù)以判定村集體成員資格的“村籍”制度。“村籍是單個村莊超前發(fā)展并與其他村莊之間形成巨大差距后，進行自我保護和加強利益控制的一種制度”(折曉葉，1997)。應允許鄉(xiāng)村自治中在法律法規(guī)保障底線以上公平提高“農(nóng)村居住戶”居住利益水平的村籍安排，這如對于整體落戶城鎮(zhèn)的“舊村民”明確其在較剩余承包期更長期限內(nèi)可保留宅基地資格權的優(yōu)待。但應禁止突破法律底線，侵害“農(nóng)村居住戶”基本居住保障利益的村籍安排，例如規(guī)定全家進城工作、求學或退出承包地經(jīng)營權者，自動喪失“農(nóng)村居住戶”資格及宅基地資格權。在《民法總則》中“農(nóng)戶”并非屬于法人或非法人組織，其主體構造系兼有自然人群的復多性與合伙組織的統(tǒng)一性的復合構造。有學者認為，自然人以“戶”的名義取得宅基地，是以共有方式取得的，“雖然宅基地使用權名義上只能歸屬于某一自然人，但這一權利依然歸屬于其所屬農(nóng)戶代表的多數(shù)自然人，因為同一農(nóng)戶的其他自然人將因取得宅基地而失去另行申請宅基地的權利”(蔡立東，2007)，因此，“戶實際上是宅基地使用權的形式主體，而實質(zhì)主體則是本集體經(jīng)濟組織成員”(喻文莉，2011)。須注意的是，應防止登記戶籍意義上“戶主”對“農(nóng)村居住戶”主體地位的僭越：在關于宅基地資格權以及使用權的一般行使中，“戶主”自可推定為行使權利的適格對外代表人，但在事關宅基地資格權根本性行使甚至喪失時，應強調(diào)農(nóng)戶內(nèi)容全體成員對宅基地資格權的“準共同共有”、須以全體一致同意為權利對外行使行為的生效要件。在此問題上，亦不存在戶主的表見代表能力。當宅基地資格權的重大行使因農(nóng)戶成員無法達成一致而陷于僵局時，可由農(nóng)戶或重大利害關系人提交其所在農(nóng)民集體，由所在農(nóng)民集體以集體成員利益最大化為考慮代為行使。

（二）宅基地資格權的權能

1.宅基地分配權?！稗r(nóng)村居住戶”擁有請求集體依據(jù)當?shù)赜嘘P法律法規(guī)無償分配一定面積宅基地用以建筑居所以形成并行使宅基地使用權的請求權。從功能上看，宅基地分配權是集體實現(xiàn)其成員住有所居的基本生存保障功能的重要依托，承載著宅基地的保障屬性。從私法層面，應保障宅基地分配權主體在法定范圍內(nèi)以其自由意志行使該權利，充分貫徹意思自治原則，也即應當充分尊重并保障權利主體與集體在取得分配宅基地上達成的合意。“只有在宅基地使用權初始取得制度中真正貫徹設定物權的合意原則，方能還原《物權法》將其定性為用益物權這一私權的本質(zhì)屬性”(王崇敏，2014)，實現(xiàn)“保障農(nóng)戶宅基地用益物權”的政策目標。

2.宅基管理權。宅基管理權非指行政管理權，而是宅基地資格權人對宅基地使用權的正當性基于合同責任而實現(xiàn)的校正權。關于宅基地的處分，尤其是出租、出資、抵押等具有明顯市場化流轉(zhuǎn)特色的法律上處分，以及將宅基地用作開發(fā)農(nóng)家樂、廉租房等開發(fā)用地的事實上處分，均應歸屬于宅基地使用權。宅基地使用權也為此須接受宅基地資格權所傳遞的來自宅基地集體所有權的、關于其市場化手段及程度合法性、正當性的規(guī)制。當宅基地資格權與使用權主體完全同一時，宅基地資格權對宅基地使用權的這一約束機制體現(xiàn)為農(nóng)村居住戶對其宅基地的事實開發(fā)的自主利用行為的自我約束。由于宅基地資格權系由集體成員權衍生而來，而集體成員權的行使必然受到其所在集體就宅基地目的用途的民主集中、鄉(xiāng)村自治的約束，故農(nóng)村集體仍對宅基地資格權對使用權的自我約束效果擁有集體監(jiān)督職權。當宅基地使用權完全或部分被農(nóng)村居住戶處分與非宅基地資格權人時，宅基地資格權人應通過格式化的宅基地流轉(zhuǎn)合同的簽訂與履行監(jiān)督，對宅基地使用權人的選任、宅基地流轉(zhuǎn)手段、宅基地開發(fā)項目的合法性、正當性等各個方面進行約束。通過追究違約責任、賠償損失、解除合同等合同責任的方式，實現(xiàn)宅基地流轉(zhuǎn)與商業(yè)開發(fā)的適度性。對怠于履行行使前述監(jiān)督權而損害農(nóng)村集體利益的宅基地資格權人，由村集體經(jīng)濟組織代位行使該權利。

3.宅基地收益權。這里的收益權特指宅基地資格權人全部或部分流轉(zhuǎn)或退出宅基地使用權而取得流轉(zhuǎn)對價與退出補償?shù)臋嗬?，既不包括一體消滅宅基地資格權與使用權的征收補償，也不包括農(nóng)村居住戶自主行使宅基地使用權而帶來的經(jīng)營收益，諸如自住農(nóng)宅的房間出租而收取租金等。具體包含兩類：其一，流轉(zhuǎn)收益。宅基地通過出租、轉(zhuǎn)讓、抵押、入股、出資等方式流轉(zhuǎn)，令他人取得宅基地使用權并用于合法建設項目與經(jīng)營目的，為此獲得的對價性收益。建設項目的合法性決定了流轉(zhuǎn)收益的合法性。為此，立法應及時明確外來資本獲取農(nóng)村宅基地使用權進行建設開發(fā)的合法項目范圍，在現(xiàn)有禁止城市資本下鄉(xiāng)修建別墅、會所的規(guī)定基礎上，形成詳細的在農(nóng)村宅基地上進行建設開發(fā)的項目負面清單。同時參照過往國有土地使用權出讓金確立標準與分配方案，并積極利用稅收制度，針對可能的宅基地流轉(zhuǎn)大額收益，及時形成科學的收益標準，以及收益在宅基地資格權人、農(nóng)民集體以及通過稅收制度代表的公共利益之間的分配方案。其二，宅基地使用權退出補償。對于通過一體退出農(nóng)村宅基地資格權與使用權、放棄農(nóng)村集體成員權的農(nóng)村居住戶，現(xiàn)行法律法規(guī)缺乏統(tǒng)一的補償標準與程序。各地在具體實踐中多比照征收補償標準對其進行補償。如《重慶市人民政府關于進一步推進戶籍制度改革的實施意見》(渝府發(fā)〔2015〕54號)規(guī)定，自愿轉(zhuǎn)戶并退出宅基地和農(nóng)房的居民可獲三筆補償資金:參照同時期區(qū)縣(自治縣)征地政策對農(nóng)村住房及其構筑物、附著物給予的一次性補償；參照地票價款政策給予的一次性宅基地使用權補償；參照地票價款政策給予的一次性購房補助。這些政策能否落實的關鍵，要看地方政府是否愿意并且有財力持續(xù)地為這種并非征收而是向農(nóng)民集體的退地行為代農(nóng)民集體埋單，具有各地貫徹力度、程度的巨大差異。對于暫時不放棄宅基地資格權又找不到合適的流轉(zhuǎn)渠道、從而向農(nóng)民集體僅退回宅基地使用權的，則因無法準用征收補償而只能由農(nóng)村集體收回并進行補償。從引導與鼓勵進城農(nóng)民流轉(zhuǎn)宅基地、盤活并統(tǒng)籌低效宅基地資源的“三權分置”改革政策初衷看，農(nóng)民集體也有義務對此進行合理補償。一些地方將這種補償?shù)臉藴蚀_定為，同類宅基地在此輪承包地剩余承包期限內(nèi)的平均流轉(zhuǎn)收益，應有借鑒意義。對于農(nóng)村集體財力不足支付退出宅基地使用補償?shù)?，地方政府應對不足部分進行財政支持。

4.宅基地救濟權。宅基地資格權具有民事權利的一般屬性，理應受到法律保護?！段餀喾ā返?3條第2款規(guī)定了農(nóng)民集體成員撤銷權：集體成員在受到集體經(jīng)濟組織、村委會或負責人作出的侵害集體成員合法權益的決定時，有權請求人民法院對該決定予以撤銷的權利?！睹袷掳讣赣梢?guī)定》中亦設置了“侵害集體經(jīng)濟組織成員權益糾紛”的案由類型。由于宅基地資格權是集體成員權的衍生性權利，上述對于集體成員權救濟的方式則亦可適用于宅基地資格權。在集體經(jīng)濟組織、村委會或其負責人作出了侵害宅基地資格權人合法權益的決定時，宅基地資格權人享有撤銷該決定的權利。此外，資格權人合法取得的宅基地，遭受集體或他人非法侵害和無權占有時，資格權人應當享有宅基地返還請求權、妨害排除請求權和停止侵害請求權。

4、結(jié)語

“面對業(yè)已出臺、既定的政策，學界需要在承認這一最大現(xiàn)實與堅持法律邏輯之間尋求共融之道，乃至創(chuàng)新理論和制度”(耿卓，2017)。宅基地資格權作為一項尚存于政策之中的抽象話語，同時也是相關“三權”體系中最薄弱的環(huán)節(jié)，需要通過一系列法理論證和制度構建使之上升為一項具體的權利。從功能上看，宅基地資格權在承接使用權的身份性的基礎上，破除了宅基地保障功能與財產(chǎn)功能之間的內(nèi)在窒礙;從性質(zhì)上和內(nèi)容上看，宅基地資格權既是對原有集體成員權的繼承，又依循宅基地自有屬性進行創(chuàng)造性變革，進一步豐富了傳統(tǒng)民法的權利體系，是極具中國本土特色的制度創(chuàng)新。實質(zhì)上，無論是宅基地還是承包地的“三權分置”，均是中國特色的本土制度與傳統(tǒng)民法體系相互借鑒與融通的典型范例，而以宅基地資格權為突破和契機，恰能在以身份與財產(chǎn)二元區(qū)分的傳統(tǒng)民法格局下，通過理論澄清與立法實現(xiàn)而完整擘畫“三權分置”下宅基地權利譜系，進而探索農(nóng)村集體土地制度在民法典中的表達方式。

作者簡介：張力（1976—），男，西南政法大學民商法學院教授、博士生導師。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2019年第4期

(掃一掃，更多精彩內(nèi)容！)