內(nèi)容提要:允許宅基地使用權(quán)抵押，在法理論、法技術(shù)和法政策層面均可得到充分支持。在宅基地使用權(quán)抵押的法律關(guān)系中，抵押人并非獨(dú)立于自然人的主體——“農(nóng)戶”，而是特定農(nóng)戶的全體家庭成員；客體應(yīng)以登記確權(quán)的宅基地為限，并應(yīng)遵循“房地一致”原則；抵押權(quán)人不應(yīng)局限于金融機(jī)構(gòu)。在宅基地使用權(quán)抵押的運(yùn)行中，為疏解宅基地流轉(zhuǎn)和耕地保護(hù)的矛盾，應(yīng)當(dāng)對超標(biāo)宅基地抵押進(jìn)行限制，并增設(shè)“新增宅基地抵押冷卻期”制度。為平衡銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)和農(nóng)民宅基地抵押經(jīng)濟(jì)價(jià)值，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將不同實(shí)現(xiàn)方式層次化對待，并逐步拓寬受讓人范圍。同時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)基金作為宅基地保障功能的初步替代，并應(yīng)鼓勵采取信用保險(xiǎn)與保證保險(xiǎn)等保險(xiǎn)方式為農(nóng)戶增信。

　　Supports can be found in the theories,techniques and policies of law to allow the right to the use of house sites being mortgaged.In this legal relationship,the mortgagor is not a household but all the nature persons of a household,and the mortgagee is not limited to financial institution.However,the objects are limited to those rights which are registered,and the rule of integration of land and house should be observed.In the operating of mortgage,restrictions should be adopted to the over standard house sites,while the mortgage of newly increased house sites should be cooled down.To strike a balance between the risk of bank and the economic value of the house sites,different methods of enforcing the security should be treated differentially,with the broadening of the scope of transferee.The establishment of risk found is a preliminary substitution of the social security function of housing sites,and credit insurances and guarantee insurances should be encouraged to enhance the credit of mortgagors.

　　關(guān)鍵詞：宅基地使用權(quán)/抵押/土地制度/農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)/the fight to the use of house sites/mortgage/land institution/land transfer in rural areas

　　2015年12月，第十二屆全國人大常委會第十八次會議決定：在天津市薊縣等59個(gè)試點(diǎn)縣、市、區(qū)行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)、《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)關(guān)于集體所有的宅基地使用權(quán)不得抵押的規(guī)定，即在試點(diǎn)地區(qū)對宅基地使用權(quán)抵押實(shí)行“解禁”。由此，近年來一系列中央文件中倡導(dǎo)的“開展農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)”政策①在法律層面取得了“準(zhǔn)生證”，一場具有歷史意義的農(nóng)村土地制度改革即將在法治軌道內(nèi)展開。②本文擬在闡明宅基地使用權(quán)可抵押性的基礎(chǔ)上，對宅基地使用權(quán)抵押的具體規(guī)則與配套制度構(gòu)建做些探討，期能對此項(xiàng)改革實(shí)踐乃至將來相關(guān)法制之完善有所助益。

　　一、宅基地使用權(quán)抵押之法理

　　根據(jù)《物權(quán)法》對宅基地使用權(quán)的定義性規(guī)定，結(jié)合《物權(quán)法》《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《擔(dān)保法》等法律的相關(guān)規(guī)定，宅基地使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，與《物權(quán)法》確立的同屬傳統(tǒng)民法中地上權(quán)范疇的另一種用益物權(quán)——建設(shè)用地使用權(quán)——相比較，除主體、客體、取得方式等方面存在顯著差別外，還具有明顯的“弱物權(quán)”特征：(1)宅基地使用權(quán)被定義為對集體所有的土地“占有和使用的權(quán)利”，而建設(shè)用地使用權(quán)則是對國有土地“占有、使用和收益的權(quán)利”(《物權(quán)法》第135條)，前者未被賦予“收益”之權(quán)能；③(2)建設(shè)用地使用權(quán)被賦予處分權(quán)能，權(quán)利人得依法予以轉(zhuǎn)讓、抵押，而宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押則為法律所明文禁止?？梢?，宅基地使用權(quán)雖被納入用益物權(quán)體系(這無疑是物權(quán)立法的一大進(jìn)步)，但其權(quán)能僅限于“占有和使用”，其物權(quán)效力(支配力)甚為薄弱，與對土地的債權(quán)性利用權(quán)(土地租賃權(quán))幾無二致。

　　禁止宅基地流轉(zhuǎn)的政策立場可追溯至宅基地產(chǎn)生初期。雖然此時(shí)尚無宅基地使用權(quán)的概念(或觀念)，但自此確立的禁止或限制宅基地流轉(zhuǎn)的政策立場一直延續(xù)未變。④法律對宅基地使用權(quán)抵押的禁止性規(guī)定，最早見于《擔(dān)保法》第37條，《物權(quán)法》第184條第1款沿襲了這一規(guī)定。

　　筆者認(rèn)為，盡管禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)(包括轉(zhuǎn)讓、抵押等)的主張?jiān)谝欢ǖ臍v史時(shí)期有其合理性或必然性(其主要著眼于城鄉(xiāng)二元體制下宅基地使用權(quán)的社會保障功能)，但這只是我國土地管理政策和物權(quán)立法的一時(shí)之選，其法理依據(jù)難謂充分；相反，在當(dāng)前社會條件尤其是農(nóng)業(yè)改革發(fā)展形勢下，允許宅基地使用權(quán)抵押，在法理論、法技術(shù)和法政策層面均可得到充分支持。

　　首先，可處分(轉(zhuǎn)讓)性是宅基地使用權(quán)的應(yīng)有之義。作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)本質(zhì)上屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本特征之一是非專屬性(區(qū)別于人格權(quán))，即財(cái)產(chǎn)權(quán)可以作為“財(cái)產(chǎn)”轉(zhuǎn)讓，⑤所有權(quán)、債權(quán)莫不如此，用益物權(quán)也不例外；若不能自主處分，則難謂真正意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)(用益物權(quán))。從我國物權(quán)法規(guī)定的幾種典型用益物權(quán)看，土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)均得依法處分(包括抵押)，唯獨(dú)宅基地使用權(quán)抵押為法律所禁止，這明顯違背了宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)本質(zhì)，使其徒有物權(quán)之名而無物權(quán)之實(shí)。對此，早有學(xué)者基于所有權(quán)平等原則指出，既然國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，那么理應(yīng)允許集體所有土地上的宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)。⑥允許宅基地使用權(quán)抵押，正是對宅基地使用權(quán)物權(quán)——財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性認(rèn)識的回歸。

　　其次，宅基地使用權(quán)抵押是農(nóng)民房屋抵押的必備條件。宅基地使用權(quán)的目的在于利用宅基地建造住宅及其附屬設(shè)施，宅基地使用權(quán)通常是與宅基地上房屋的所有權(quán)并存的權(quán)利。換言之，無宅基地使用權(quán)便無法取得房屋所有權(quán)，無房屋所有權(quán)則宅基地使用權(quán)亦將意義不存，此點(diǎn)恰如建設(shè)用地使用權(quán)與城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)之關(guān)系。盡管土地所有權(quán)性質(zhì)和用益物權(quán)類型(稱謂)不同，但宅基地使用權(quán)人對地上房屋的所有權(quán)與建設(shè)用地上房屋之所有權(quán)并無本質(zhì)差別，即所有人均依法享有完全的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，房屋抵押也是其題中之義。就后者而言，我國現(xiàn)行立法采取“房地一體”立場，不但允許建設(shè)用地使用權(quán)單獨(dú)抵押，而且規(guī)定“房隨地押”、“地隨房押”。而對于前者，立法上雖允許農(nóng)民房屋抵押，⑦但由于法律同時(shí)明定宅基地使用權(quán)不可抵押，故不存在類似建設(shè)用地使用權(quán)的“地隨房押”規(guī)定，農(nóng)房抵押無論是設(shè)立還是抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)都因缺乏法律依據(jù)而難以實(shí)行，農(nóng)房所有權(quán)也因欠缺處分(抵押、轉(zhuǎn)讓等)權(quán)能而徒有虛名。因此，在我國“房地一體”一體的法律體制下，解禁宅基地使用權(quán)抵押，是實(shí)現(xiàn)農(nóng)房抵押、充實(shí)其所有權(quán)權(quán)能的必要條件。

　　再次，宅基地使用權(quán)抵押是深化農(nóng)村土地制度改革、落實(shí)中共十八屆四中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度”這一改革目標(biāo)的重要舉措?！段餀?quán)法》確立了宅基地使用權(quán)的用益物權(quán)地位，使其從“事實(shí)物權(quán)”升格為“法定物權(quán)”，成為農(nóng)民集體成員(農(nóng)戶)擁有的一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但由于缺乏處分權(quán)能，此項(xiàng)權(quán)利徒具占有屬性而不具有財(cái)產(chǎn)(權(quán)利)所應(yīng)具有的交換價(jià)值，從而淪為一種支配性欠缺、名不副實(shí)的用益物權(quán)。這種制度設(shè)計(jì)，源自現(xiàn)立法者對宅基地使用權(quán)的福利性、保障性定位，反映的是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代要求，體現(xiàn)的是“城鄉(xiāng)分治”的法治理念。隨著我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、城鄉(xiāng)一體化的不斷推進(jìn)，農(nóng)村金融的現(xiàn)實(shí)需求日益增長，而農(nóng)民除住房和宅基地外，能夠供作融資擔(dān)保者別無長物，這就從客觀上阻礙了農(nóng)村金融和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。由此決策者認(rèn)識到，只有改革完善包括宅基地制度在內(nèi)的農(nóng)村土地制度，賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利，有效盤活農(nóng)村資源、資產(chǎn)，才能真正推進(jìn)農(nóng)村金融改革和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展，進(jìn)而如期實(shí)現(xiàn)“全面小康”的戰(zhàn)略目標(biāo)。賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利，首先要求充實(shí)農(nóng)民業(yè)已享有的承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)權(quán)能，強(qiáng)化其支配效力，彰顯其財(cái)產(chǎn)屬性；允許宅基地使用權(quán)抵押，就是“賦予農(nóng)民更多財(cái)產(chǎn)權(quán)利，有效盤活農(nóng)村資源、資產(chǎn)”的有效舉措。

    二、宅基地使用權(quán)抵押之主體和客體

　　(一)抵押人

　　《物權(quán)法》在為宅基地使用權(quán)“正名”時(shí)，并未明確宅基地使用權(quán)主體(第152條只使用“宅基地使用權(quán)人”稱謂)，僅規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！?第153條)因此，對宅基地使用權(quán)主體的探究，應(yīng)從“土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”入手。

　　《土地管理法》第62條第1款確立了我國宅基地(使用權(quán))取得制度的“一戶一宅”原則，同時(shí)揭示了宅基地使用權(quán)的主體——同一戶籍中的農(nóng)村村民，即“農(nóng)戶”。賦予“農(nóng)戶”(家庭)“權(quán)利主體”地位，是我國歷史上“家、國、天下”制度與觀念在現(xiàn)行法上的延續(xù)，但在個(gè)人主義的現(xiàn)代私權(quán)觀念下卻帶來了解釋論上的困境：“農(nóng)戶”究竟是一種實(shí)質(zhì)意義上的權(quán)利主體(非法人團(tuán)體)，還是一個(gè)用以指代家庭成員共同享有某項(xiàng)民事權(quán)利的“偽權(quán)利主體”(這一問題也適用于對土地承包經(jīng)營權(quán)主體的審視)？⑧實(shí)踐中，宅基地使用權(quán)通常以戶主名義登記；有人據(jù)此認(rèn)為，農(nóng)戶相當(dāng)于公司，其家庭成員則相當(dāng)于股東，既然宅基地取得和房屋建造許可文件均以“戶”的名義核發(fā)，登記時(shí)自應(yīng)以該“戶”為物權(quán)人。⑨對此觀點(diǎn)，有學(xué)者指出其混淆了法人和家庭這兩種自然人團(tuán)體構(gòu)造的法律地位，并認(rèn)為農(nóng)戶之“準(zhǔn)”權(quán)利主體地位僅體現(xiàn)于宅基地使用權(quán)取得環(huán)節(jié)(宅基地使用權(quán)取得須以戶的名義為之)，而農(nóng)戶其實(shí)并非宅基地使用權(quán)的享有者。⑩筆者認(rèn)為，與“法人說”相比，“共有說”準(zhǔn)確地揭示了“一戶一宅”表象下宅基地使用權(quán)的真實(shí)歸屬(主體)，因?yàn)闊o論是從私法原理(權(quán)利主體形態(tài))還是從我國現(xiàn)行立法(農(nóng)戶的實(shí)際法律地位)看，均不能得出“農(nóng)戶”是獨(dú)立于自然人的一類權(quán)利主體的結(jié)論，宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)(家庭承包)以“戶”為單位取得，只是現(xiàn)行戶籍制度下作為農(nóng)村社會保障之替代品的宅基地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的一種特殊分配方式，擔(dān)任的是社會治理手段的角色，奉行的并不是私法邏輯，(11)故其不能成為判斷宅基地使用權(quán)及土地承包經(jīng)營權(quán)主體的依據(jù)。

　　有學(xué)者探討了“抵押人能否以自己住房為他人債務(wù)設(shè)定抵押”、“抵押人是否須確保在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后有居住場所”、“抵押人是否須承諾在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后不再申請宅基地”等問題，并分別提出了“能”“否”“否”的主張。(12)筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)也適用于宅基地使用權(quán)抵押，因?yàn)槿魧ζ涫┘臃N種限制條件，則既不符合擔(dān)保法理，也與解禁宅基地使用權(quán)抵押的立法初衷與改革目標(biāo)相背離。而《暫行辦法》雖并未明令排除抵押人以自己住房為他人債務(wù)設(shè)定抵押，但從其表述而言，仍著眼于宅基地使用權(quán)人為自己的債務(wù)設(shè)定抵押。(13)此外，《暫行辦法》對宅基地使用權(quán)抵押條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，一方面要求“借款人應(yīng)有其他長期穩(wěn)定居住場所”，另一方面要求有“所在集體經(jīng)濟(jì)組織書面同意”。這些限制性規(guī)定并未秉承上述立法初衷與改革目的，似乎過于保守，尚有斟酌完善的空間。需要指出的是，針對“抵押人是否須承諾在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后不再申請宅基地”問題，筆者雖然與該學(xué)者觀點(diǎn)一致(即不宜要求抵押人作此承諾)，但并不贊同其將《土地管理法》第62條關(guān)于“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”解釋為“不能再無償取得宅基地”的論證邏輯；(14)理由在于，農(nóng)民住房及宅基地能否抵押與其“失地”后能否再申請宅基地均由法律規(guī)定，抵押人是否承諾與能否再次申請宅基地并無必然聯(lián)系。

　　(二)抵押物

　　在抵押物的問題上，首先需要回答的是，宅基地使用權(quán)抵押是否以宅基地使用權(quán)登記“確權(quán)”為條件？依《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。就房屋所有權(quán)而言，根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，其一旦合法建造形成農(nóng)戶即可享有所有權(quán)；就宅基地使用權(quán)而言，《物權(quán)法》僅規(guī)定“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”。從《土地管理法》看，該法第11條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)；就“國家有關(guān)規(guī)定”而言，2008年2月1日起實(shí)施的《土地登記辦法》(國土資源部第40號令)確立了土地權(quán)利登記發(fā)證制度，強(qiáng)調(diào)“土地登記簿是土地權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”(第15條)，并將宅基地使用權(quán)和集體農(nóng)用地使用權(quán)統(tǒng)一納入《集體土地使用證》范疇(第17條第2款)；2015年3月1日起施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》也將宅基地使用權(quán)納入“依照本條例的規(guī)定辦理登記”的不動產(chǎn)權(quán)利范圍。綜上所述，無論是《物權(quán)法》還是其他法律，均未對宅基地使用權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅作出與“登記生效”規(guī)則不同的規(guī)定，因而從解釋論上說，登記是宅基地使用權(quán)設(shè)立(取得)的條件，未經(jīng)登記的宅基地“使用權(quán)”只能視為一種合法占有，而不具有物權(quán)屬性。正因如此，《物權(quán)法》實(shí)施后，有關(guān)部門即著力推進(jìn)宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作。(15)為了維護(hù)《物權(quán)法》的權(quán)威，明確物權(quán)歸屬，保障交易安全，宅基地使用權(quán)抵押應(yīng)以宅基地登記確權(quán)為條件，未完成宅基地登記確權(quán)的宅基地不得辦理抵押。(16)《暫行辦法》同樣采這一立場，可資贊同。

　　第二個(gè)問題在于，宅基地使用權(quán)是否與地上建筑物(農(nóng)房)一并抵押？在我國現(xiàn)行法上，地上建筑物與其占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)屬于各自獨(dú)立的不動產(chǎn)，實(shí)行“分離主義”模式。據(jù)此，農(nóng)民住房與宅基地使用權(quán)屬于分別獨(dú)立的兩種不動產(chǎn)。但是，我國現(xiàn)行法在堅(jiān)持“分離主義”的同時(shí)，實(shí)行“房地一致”原則，在處分時(shí)“地隨房走”、“房隨地走”，以保持房地權(quán)屬的一致性。(17)就農(nóng)村房屋抵押而言，無論是試點(diǎn)地區(qū)之規(guī)定，還是國家政策性文件，均貫徹了這一原則，要求農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立抵押時(shí)須將集體建設(shè)用地使用權(quán)(宅基地使用權(quán))一并抵押，即“地隨房走”。(18)對此，有學(xué)者從法理上做過深入論證。(19)同理，若以宅基地使用權(quán)設(shè)立抵押，該宅基地上的農(nóng)民住房也應(yīng)一并抵押，抵押人未將其住房一并抵押的，未抵押的住房視為一并抵押，這也是中央政策文獻(xiàn)中“農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押”的內(nèi)在意蘊(yùn)(立法機(jī)關(guān)對試點(diǎn)地區(qū)宅基地使用權(quán)抵押的解禁，使“兩權(quán)抵押”在法律上成為可能)；不過，若農(nóng)民住房建造于宅基地設(shè)定抵押之后，則其不屬于抵押財(cái)產(chǎn)，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將宅基地上新增的住房與宅基地使用權(quán)一并處分，但新增住房所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償(《物權(quán)法》第200條)。

　　(三)抵押權(quán)人

　　無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，均未對可設(shè)抵押擔(dān)保的債權(quán)類別或債權(quán)人身份予以限制。從抵押財(cái)產(chǎn)角度看，現(xiàn)行法上也不存在某類財(cái)產(chǎn)只能用于擔(dān)保某類債權(quán)的特別規(guī)定。就宅基地使用權(quán)而言，允許其抵押是否意味著可以宅基地使用權(quán)為當(dāng)事人的各類債務(wù)設(shè)定抵押擔(dān)保而不存在債權(quán)性質(zhì)或債權(quán)人身份的限制？從一些試點(diǎn)地區(qū)有關(guān)農(nóng)房抵押的規(guī)定看，通常將農(nóng)房抵押的抵押權(quán)人限定于“提供農(nóng)村房屋抵押貸款的金融機(jī)構(gòu)”，甚至明文規(guī)定不得以農(nóng)房為民間借貸設(shè)定抵押擔(dān)保。(20)《暫行辦法》同樣將視野局限于為銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的貸款提供擔(dān)保。(21)有學(xué)者也認(rèn)為，從目前情況看，農(nóng)民住房抵押的抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)限制為金融機(jī)構(gòu)，其他組織或自然人不宜作為抵押權(quán)人，以防止出現(xiàn)城鎮(zhèn)居民通過抵押方式變相購買農(nóng)民住房或者其他意想不到的情況發(fā)生。(22)筆者認(rèn)為，盡管試點(diǎn)地區(qū)和《暫行辦法》的此類規(guī)定將使金融機(jī)構(gòu)之外的債權(quán)人對該地區(qū)的農(nóng)房及宅基地享有抵押權(quán)成為不可能(無法完成抵押權(quán)登記)，但此類限制性規(guī)定仍值得檢討。首先，在《擔(dān)保法》《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定在部分地區(qū)暫停實(shí)施后，對宅基地使用權(quán)抵押的抵押權(quán)人加以限制缺乏法律依據(jù)(立法機(jī)關(guān)對宅基地使用權(quán)抵押的解禁并未附設(shè)任何條件)，設(shè)若當(dāng)事人以宅基地使用權(quán)為金融機(jī)構(gòu)以外的債權(quán)人之債權(quán)設(shè)定抵押擔(dān)保，僅憑地方性法規(guī)并不能否認(rèn)其效力。其次，解禁宅基地使用權(quán)抵押的目的在于滿足農(nóng)村金融的現(xiàn)實(shí)需求，推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，而僅靠金融機(jī)構(gòu)并不能全面滿足此種需求，民間金融(借貸)具有重要的補(bǔ)充作用，從法律地位上說，非金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人作為抵押權(quán)人與金融機(jī)構(gòu)并無本質(zhì)區(qū)別，只要存在合法的借貸關(guān)系，即使城鎮(zhèn)居民通過實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)方式獲得宅基地使用權(quán)也無可非議(23)。因此，將宅基地使用權(quán)抵押權(quán)人限定為金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定并不適當(dāng)。

    三、宅基地使用權(quán)抵押之運(yùn)行

　　(一)抵押的設(shè)立

　　宅基地使用權(quán)抵押與其他不動產(chǎn)權(quán)利抵押一樣，在設(shè)立上應(yīng)適用《擔(dān)保法》《物權(quán)法》的一般規(guī)定，即經(jīng)由抵押合同設(shè)立，抵押權(quán)自登記時(shí)起成立。值得注意的是，在宅基地使用權(quán)設(shè)立問題上，存在著宅基地流轉(zhuǎn)與耕地保護(hù)之矛盾，若處置不當(dāng)，二者必?fù)p其一。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)提高宅基地利用效率和預(yù)防耕地流向宅基地市場兩個(gè)方面入手予以疏解。

　　1.超標(biāo)宅基地抵押限制——既存宅基地浪費(fèi)的治理。在實(shí)踐中，宅基地超標(biāo)現(xiàn)象普遍存在，降低了宅基地利用效率，甚至壓縮了耕地面積。配合宅基地有償退出制度，超標(biāo)宅基地抵押限制可以激勵超標(biāo)宅基地使用權(quán)人主動退出。退出后的宅基地可以統(tǒng)籌進(jìn)行復(fù)墾，從而保障耕地面積。

　　在超標(biāo)宅基地抵押的限制上有兩種途徑可供選擇：其一是僅針對超標(biāo)部分的宅基地進(jìn)行抵押限制，二是針對宅基地超標(biāo)農(nóng)戶的所有宅基地抵押進(jìn)行限制。比較而言，第二種方案更能有效地解決宅基地利用效率低下的問題，有利于超標(biāo)農(nóng)戶依據(jù)宅基地自愿退出機(jī)制，退回超標(biāo)部分進(jìn)行復(fù)墾。但是，依據(jù)賦權(quán)確能的改革構(gòu)想，宅基地使用權(quán)是農(nóng)戶的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的屬性應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)化，由于部分宅基地超出標(biāo)準(zhǔn)而否定所有宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能與這一改革的初衷相背離。況且，第二種方案不當(dāng)干涉農(nóng)戶宅基地不超標(biāo)部分處分的結(jié)果，有觸動農(nóng)民利益不受損這一底線的可能。

　　宅基地超標(biāo)可能存有多種形式，既可能是由于擁有多處宅基地而造成宅基地超標(biāo)，也有可能由于一處宅基地占地面積過大而造成超標(biāo)。在超標(biāo)原因?yàn)槎嗵幷氐膱龊?，?dāng)?shù)盅翰糠值姆课莺驼夭⑽闯^標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其抵押應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。但在多處宅基地和住房均被抵押且抵押的宅基地面積超過標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不應(yīng)當(dāng)允許時(shí)間上在后的抵押，自不待言。但在一處宅基地面積超標(biāo)的情形，由于房屋及其基地不能分割出部分單獨(dú)抵押，那么在采取退換非法占用的土地或交納宅基地使用費(fèi)用之前，(24)仍應(yīng)認(rèn)為該宅基地不得抵押。

　　2.新增宅基地抵押冷卻——侵蝕農(nóng)用地趨勢的防控。除從靜態(tài)的角度治理既存的宅基地利用效率低下的問題外，還應(yīng)從動態(tài)的角度考量如何預(yù)防宅基地抵押放開所帶來的侵蝕耕地的可能。雖然《土地管理法》第62條要求村民建住宅應(yīng)盡量使用原有宅基地和村內(nèi)空閑地，并對占用農(nóng)用地建設(shè)住宅設(shè)置了十分嚴(yán)格的審批要求，但是在實(shí)踐中占用農(nóng)用地建設(shè)住宅的現(xiàn)象卻屢禁不止。從宅基地與農(nóng)用地的關(guān)系來看，有學(xué)者認(rèn)為保護(hù)農(nóng)用地的關(guān)鍵不在于是否開放宅基地使用權(quán)市場，而在于如何貫徹執(zhí)行已有的法律和政策。(25)誠然，如果《土地管理法》和相關(guān)宅基地審批政策能夠在宅基地審批實(shí)踐中得到完整地貫徹和執(zhí)行，侵占農(nóng)用地的現(xiàn)象的確可以得到有效的治理。但當(dāng)實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了法律和政策執(zhí)行效果并不良好的情況時(shí)，繼續(xù)要求嚴(yán)格執(zhí)法并不能成為否定從其他角度強(qiáng)化農(nóng)用地保護(hù)的理由。就此以言，在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)充分考慮因宅基地抵押放開而帶來的宅基地需求迅速增長給農(nóng)用地保護(hù)所帶來的危機(jī)。

　　宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利中的重要一項(xiàng)，其抵押放開可能會導(dǎo)致農(nóng)戶宅基地需求數(shù)量的急劇增加，而對于新增的宅基地應(yīng)當(dāng)制定不同的抵押規(guī)則。新增的宅基地有可能是直接由農(nóng)用地通過《土地管理法》第44條的審批轉(zhuǎn)為宅基地的，對于這一部分的新增宅基地，限制其直接用于抵押應(yīng)無疑問。但是，在農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批極為嚴(yán)格的情況下，更多的可能是新增宅基地建在集體建設(shè)用地之上。從表面上看，由于這一部分新增宅基地并非直接源于農(nóng)用地，因此不應(yīng)對其抵押進(jìn)行限制。然而，由于農(nóng)用地與集體建設(shè)用地之間具有此消彼長關(guān)系的存在，必須警惕由建設(shè)用地轉(zhuǎn)用宅基地，再通過將耕地轉(zhuǎn)化為集體建設(shè)用地的方式“迂回”地侵占耕地的可能。(26)這就要求對于非直接由農(nóng)用地直接轉(zhuǎn)用的新增宅基地同樣進(jìn)行抵押上的限制。

　　在具體的限制方式上，一味地否定新增宅基地的抵押將會導(dǎo)致新增宅基地使用權(quán)與固有宅基地使用權(quán)在處分權(quán)能上完全不對等的局面。若新增宅基地使用權(quán)淪為不得抵押之“雞肋”，則會使非受宅基地使用權(quán)抵押放開驅(qū)動，而本應(yīng)獲得宅基地分配的農(nóng)戶權(quán)利被不當(dāng)?shù)貏儕Z。因此，對于新增宅基地的抵押限制不應(yīng)是永久的，而僅應(yīng)當(dāng)通過設(shè)置一定的“冷卻期”的方式進(jìn)行，即新設(shè)的宅基地使用權(quán)在“冷卻期”內(nèi)不得進(jìn)行抵押。“冷卻期”的制度設(shè)計(jì)可以對受宅基地使用權(quán)抵押放開驅(qū)動的“軟性”宅基地需求和本應(yīng)因婚姻等原因而分戶等情況下的“剛性”宅基地需求進(jìn)行有效的區(qū)分。對于“軟性”的宅基地需求而言，其更為關(guān)注的是宅基地在短時(shí)間內(nèi)用于融資擔(dān)保的交換價(jià)值，“冷卻期”的設(shè)置可以使得新增宅基地在短時(shí)間內(nèi)缺乏此種交換價(jià)值，從而達(dá)到減少“軟性”需求的目的。而對于“剛性”需求而言，在最為重要的由于婚姻而分戶的情形，需求人此時(shí)對于宅基地最為迫切的需求乃是提供居住場所的使用價(jià)值，“冷卻期”因?yàn)橹会槍粨Q價(jià)值而設(shè)，并不影響使用價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，因此不會給“剛性”的宅基地需求帶來不便?；诖?，對于“軟性”宅基地需求的抑制可以在需求的層面上緩和守住耕地紅線和宅基地流轉(zhuǎn)的矛盾。

　　(二)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

　　《兩權(quán)抵押指導(dǎo)意見》要求在借款人不履行到期債務(wù)或發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，通過與商品住房不同的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式，來確保抵押權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，以降低風(fēng)險(xiǎn)。為回應(yīng)這一要求，《暫行辦法》提供了具體的解決方案。但是在實(shí)踐中，由于該規(guī)范效力層級較低，且缺乏細(xì)化規(guī)定，加之不確定各地做法是否存有差別，金融機(jī)構(gòu)仍然擔(dān)心其中的政策風(fēng)險(xiǎn)，所以對于宅基地抵押的放貸態(tài)度仍然較為謹(jǐn)慎。(27)因此，如何在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中給予金融機(jī)構(gòu)以足夠的信心，是宅基地使用權(quán)抵押制度改革中需要解決的重要問題。

　　1.實(shí)現(xiàn)方式的層次化。除一般抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中的拍賣、變賣、折價(jià)(28)方式外，在目前關(guān)于宅基地抵押權(quán)特別實(shí)現(xiàn)方式的討論中，主要出現(xiàn)了貸款重組和強(qiáng)制管理的實(shí)現(xiàn)方式。(29)

　　貸款重組由《暫行辦法》第12條提出。依據(jù)目前的慣例，貸款重組的方式主要包括變更擔(dān)保條件、調(diào)整還款期限、調(diào)整貸款利率、變更借款主體、減免貸款利息等，實(shí)踐中既可以單獨(dú)使用也可將這些方式結(jié)合使用。上述貸款重組方式在宅基地抵押貸款中均有適用的可能，相較于其他抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式而言，貸款重組的方式對農(nóng)戶宅基地使用權(quán)的社會保障作用實(shí)現(xiàn)干涉最少，是最為軟性的方案，值得肯定。

　　此外，有學(xué)者以日本和德國法為借鑒，引入“強(qiáng)制管理”的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式，提出在住房財(cái)產(chǎn)權(quán)本身價(jià)值較高，而擔(dān)保的債權(quán)本身不大的場合，可以不采取變賣農(nóng)村住房的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，而采取強(qiáng)制管理的方式，由執(zhí)行法院或其聘請的管理人直接將住房出租，以租金清償債務(wù)。(30)此種“收益執(zhí)行”(31)的方式在宅基地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)中，并不直接對抵押物進(jìn)行處分，而是通過抵押物的孳息收取來實(shí)現(xiàn)債權(quán)的優(yōu)先受償，雖對宅基地的使用會構(gòu)成限制，但并未改變宅基地使用權(quán)的權(quán)屬，相較于拍賣、變賣而言更為緩和。

　　縱觀上述宅基地使用權(quán)抵押的實(shí)現(xiàn)方式，貸款重組，強(qiáng)制管理，拍賣、變賣、折價(jià)依次呈現(xiàn)出對宅基地使用的干涉由弱到強(qiáng)的態(tài)勢。考慮到宅基地使用權(quán)的社會保障功能并未完全剝離，筆者認(rèn)為，上述方式的采用應(yīng)當(dāng)存有順序。在貸款合同到期而借款人不能清償債務(wù)或發(fā)生合同約定的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的情形時(shí)，若貸款重組的條件滿足，首先應(yīng)當(dāng)鼓勵銀行與借款人達(dá)成更換擔(dān)保方式，更換抵押標(biāo)的，調(diào)整還款期限等貸款重組協(xié)議，以最大可能減少借款人喪失住房基本權(quán)利的可能。而在不滿足貸款重組條件或者雙方不能達(dá)成貸款重組協(xié)議時(shí)，如果滿足“收益執(zhí)行”的條件，則應(yīng)優(yōu)先考慮以“收益執(zhí)行”的方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。只有在貸款重組和“收益執(zhí)行”均不能達(dá)成的情形下，才應(yīng)當(dāng)采取傳統(tǒng)的拍賣、變賣、折價(jià)等方式實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。這種具有適用順序的規(guī)范模式，在現(xiàn)有條件下，可以在最大程度上防止宅基地使用權(quán)社會保障功能的落空。

　　2.受讓人范圍應(yīng)逐步擴(kuò)大。在宅基地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)需要借助拍賣、變賣或者折價(jià)方式進(jìn)行時(shí)，財(cái)產(chǎn)處分的受讓人范圍是實(shí)踐中制度設(shè)計(jì)最為棘手的問題。本次宅基地使用權(quán)制度改革同樣保持著此前的政策慣性，《農(nóng)村土地改革試點(diǎn)意見》將宅基地轉(zhuǎn)讓局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部?？梢?，其對于拍賣、變賣宅基地和住房的受讓人范圍持較為保守的態(tài)度，在這一基礎(chǔ)上，折價(jià)的方式原則上也無法適用。(32)

　　雖有學(xué)者認(rèn)為可以放寬受讓人范圍，(33)但在這樣的政策背景之下，恐怕并不能一蹴而就。如若嚴(yán)格遵守受讓人的范圍僅局限于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部成員，則由于本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部對于宅基地的需求明顯不足，將會導(dǎo)致作為農(nóng)民重要財(cái)產(chǎn)權(quán)利的宅基地使用權(quán)的價(jià)值無法實(shí)現(xiàn)最大化，且使銀行貸款面臨的風(fēng)險(xiǎn)顯著提高。如果要堅(jiān)持這一原則，那么只能以其他措施提高本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部消化宅基地的能力。在成員受讓意愿不足時(shí)，只能通過集體經(jīng)濟(jì)組織以風(fēng)險(xiǎn)基金或成立擔(dān)保公司方式回購宅基地使用權(quán)，以實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的變價(jià)，在效果上達(dá)到類似于宅基地有償退出的效果。但這種方式最大的問題在于，集體經(jīng)濟(jì)組織或地方政府是否有足夠的財(cái)政資金既可以保障失去宅基地農(nóng)民的基本住房權(quán)利，又可以彌補(bǔ)本集體經(jīng)濟(jì)組織對于宅基地需求的缺口?？梢哉f，對受讓人范圍的限制越多，所面臨的財(cái)政壓力就越大。在財(cái)政資金一定的情況下，越是要在更大程度上激活農(nóng)民宅基地使用權(quán)抵押，就越是要放開農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)利受讓人的范圍。因此，較為可行的方案是采取分步走的戰(zhàn)略，依據(jù)城鄉(xiāng)一體化的進(jìn)程，逐步擴(kuò)大受讓主體的范圍，從本集體經(jīng)濟(jì)組織成員，到一定范圍的農(nóng)業(yè)戶籍人員，(34)再到允許城鎮(zhèn)居民成為抵押房屋的受讓人。

　　(三)配套制度的構(gòu)建

　　1.建立風(fēng)險(xiǎn)基金。宅基地使用權(quán)制度改革的深度在很大程度上是由農(nóng)民住房權(quán)利保障的程度決定的。從根本上講，應(yīng)當(dāng)尋找住房保障的替代措施，使宅基地使用權(quán)不再成為農(nóng)民住房權(quán)利保障的唯一途徑。可以考慮的途徑是將宅基地使用權(quán)的保障功能移轉(zhuǎn)于宅基地使用權(quán)變價(jià)所得之上，即在抵押權(quán)通過拍賣、變賣方式實(shí)現(xiàn)時(shí)，直接扣除部分價(jià)額用于保障農(nóng)民基本住房權(quán)利。但在改革的初期，面對金融機(jī)構(gòu)對于宅基地抵押的謹(jǐn)慎態(tài)度，這種方式無疑會大大削減金融機(jī)構(gòu)從事宅基地抵押貸款的意愿，或使得金融機(jī)構(gòu)大幅降低抵押率以規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

　　此次《暫行辦法》在第14條提出“鼓勵試點(diǎn)地區(qū)政府設(shè)立農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償基金”，用以解決宅基地使用權(quán)抵押處置期間農(nóng)民的居住權(quán)益保障問題。這一作法在本質(zhì)上是在小范圍內(nèi)改變了傳統(tǒng)的宅基地使用權(quán)保障居住權(quán)益的模式，新建了一種通過政府直接建立基金為失去居住土地的農(nóng)民提供居住場所的方式。雖然其僅僅適用于宅基地使用權(quán)抵押實(shí)現(xiàn)這一非常具有局限性的范圍，但是從性質(zhì)上而言，仍然成為居住權(quán)益保障的替代措施。應(yīng)該清醒認(rèn)識到的是，在目前的情況下，整體上一次性地打破以宅基地使用權(quán)保障農(nóng)民居住權(quán)益的模式并不現(xiàn)實(shí)。伴隨著宅基地使用權(quán)逐步向單純財(cái)產(chǎn)權(quán)利性質(zhì)的方向轉(zhuǎn)變，其保障功能應(yīng)當(dāng)是隨著其不斷被其他方式取代而呈現(xiàn)出弱化趨勢的。有鑒于此，在宅基地使用權(quán)改革剛剛起步的今天，在小范圍內(nèi)，采取風(fēng)險(xiǎn)基金的方式對失去宅基地農(nóng)民提供住房保障的方式是可以被接受的。

　　2.鼓勵保險(xiǎn)增信。平衡銀行風(fēng)險(xiǎn)與宅基地經(jīng)濟(jì)價(jià)值的另一種思路是引入第三方承擔(dān)借款合同不能履行的風(fēng)險(xiǎn)，為銀行或是宅基地使用權(quán)人提供保險(xiǎn)便屬于此種方式。這種方式可以在保證農(nóng)民宅基地使用權(quán)抵押價(jià)值最大化的同時(shí)，又為銀行提供風(fēng)險(xiǎn)保障，使貸款銀行的風(fēng)險(xiǎn)得以分散?！稌盒修k法》同樣提出這一思路，在第18條要求保險(xiǎn)監(jiān)督機(jī)構(gòu)“通過探索開展農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等多種方式，為借款人提供增信支持”。而在《暫行辦法》提出之前，在農(nóng)村融資中已經(jīng)出現(xiàn)了為數(shù)不少的由政府提供擔(dān)保的保證保險(xiǎn)嘗試。早在2009年，佛山市三水區(qū)就由保險(xiǎn)公司、區(qū)政府、農(nóng)村信用合作聯(lián)社聯(lián)合推出了“政銀?！焙献鬓r(nóng)業(yè)貸款，首創(chuàng)了政府財(cái)政投入的基金做擔(dān)保、農(nóng)信社為符合貸款條件的擔(dān)保對象提供貸款、保險(xiǎn)公司對上述貸款本金提供保證保險(xiǎn)的農(nóng)業(yè)貸款模式。(35)這種模式將借款人不能按時(shí)還款的風(fēng)險(xiǎn)分散于政府、保險(xiǎn)公司、銀行三者之間。政府擔(dān)?；鹨环矫娉蔀楸ＷC保險(xiǎn)的反擔(dān)保，一方面也擔(dān)保貸款合同的履行。然而在該模式的繼續(xù)運(yùn)行中，市場的反應(yīng)卻并不如預(yù)期中積極。雖然保證保險(xiǎn)的保費(fèi)由政府提供一半補(bǔ)助，但是，剩余保費(fèi)的因素使得綜合計(jì)算后的貸款利率并沒有較其他貸款方式呈現(xiàn)出優(yōu)勢，因此，市場反應(yīng)較為冷淡。(36)

　　實(shí)踐中與保證保險(xiǎn)模式同時(shí)存在的另一種保險(xiǎn)模式是信用保險(xiǎn)模式。與保證保險(xiǎn)中借款人作為投保人為自己的信用投保不同，信用保險(xiǎn)則以銀行為投保人為自己的信貸資產(chǎn)投保，由保險(xiǎn)人承擔(dān)借款人不能清償債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然此種保險(xiǎn)模式并未直接實(shí)現(xiàn)為借款人增信的目的，但是由于其同樣可以產(chǎn)生將銀行風(fēng)險(xiǎn)分散的效果，達(dá)到了與為借款人增信的保證保險(xiǎn)同樣的功能，成為我國農(nóng)村融資中兩種并存的保險(xiǎn)模式。

　　雖有學(xué)者比較該兩種保險(xiǎn)模式，指出保證保險(xiǎn)在構(gòu)建風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)機(jī)制、培育社會信用環(huán)境、實(shí)現(xiàn)保險(xiǎn)產(chǎn)品的保障性功能等方面存有劣勢，得出應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展信用保險(xiǎn)模式的結(jié)論，(37)但必須注意，宅基地使用權(quán)抵押中銀行參與的積極性是不可忽略的問題。在信用保險(xiǎn)模式中，銀行成為投保人，即使政府可以部分補(bǔ)貼保險(xiǎn)費(fèi)，但是剩余的保險(xiǎn)費(fèi)同樣會被計(jì)算進(jìn)入貸款利率，這樣一來，仍然難以從根本上解決貸款利率不具優(yōu)勢的問題。從這一角度而言，無論是保證保險(xiǎn)還是信用保險(xiǎn)的模式，并未體現(xiàn)出太大的差別，《暫行辦法》雖未提及信用保險(xiǎn)，但它仍可成為分散信用風(fēng)險(xiǎn)的重要手段，只是與保證保險(xiǎn)不同，此時(shí)政府需補(bǔ)貼銀行進(jìn)行信用保險(xiǎn)，增加銀行放貸積極性。因此這兩種保險(xiǎn)方式雖具有分散風(fēng)險(xiǎn)的功能，但要在實(shí)踐中保證生命力的根本在于，確保不因?yàn)楸ｋU(xiǎn)的存在而不合理的提高貸款利率，降低農(nóng)民貸款積極性。因此，無論是保證保險(xiǎn)模式還是信用保險(xiǎn)模式所面臨的真正問題并非社會信用環(huán)境的培育和保險(xiǎn)產(chǎn)品保障功能的實(shí)現(xiàn)，而是如何將到期債務(wù)不能履行的風(fēng)險(xiǎn)在政府、銀行與保險(xiǎn)公司之間分配。如若政府可以在財(cái)政能力范圍內(nèi)平衡這一分配，那么保險(xiǎn)制度將大大緩和銀行風(fēng)險(xiǎn)與宅基地使用權(quán)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的矛盾。

　　此外，實(shí)踐中保證保險(xiǎn)通常需要反擔(dān)保方能實(shí)現(xiàn)，那么保證保險(xiǎn)的反擔(dān)保應(yīng)當(dāng)如何提供是值得思考的問題。可以考慮的路徑有兩條：一是如“政銀?！币粯佑烧峁?dān)?；穑鳛榉磽?dān)保；二是由農(nóng)戶用宅基地為保險(xiǎn)公司提供反擔(dān)保。第一條路徑需要政府的財(cái)政投入作為支撐。第二種路徑則會形成相對復(fù)雜的局面：宅基地使用權(quán)人為獲得融資，以宅基地使用權(quán)設(shè)定兩次抵押，一是向貸款銀行提供抵押擔(dān)保，一是向保險(xiǎn)公司提供保證保險(xiǎn)的反擔(dān)保。由于在貸款審核發(fā)放中，貸款銀行會先審核農(nóng)戶是否具有保證保險(xiǎn)，再決定是否發(fā)放，因此在時(shí)間上，保證保險(xiǎn)的反擔(dān)保設(shè)定在前，借款合同擔(dān)保設(shè)定在后。在借款合同中作為宅基地使用權(quán)的價(jià)值由于已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保，會大幅減小。此種方式完全滑向風(fēng)險(xiǎn)控制，顯然對農(nóng)戶宅基地使用權(quán)抵押貸款的積極性有所抑制。因此，在宅基地使用權(quán)抵押實(shí)踐中較為可行的方法仍是政府建立擔(dān)?；鸬姆绞剑龠M(jìn)保證保險(xiǎn)的順利進(jìn)行。

    注釋：

　?、?013年11月中共中央十八屆三中全會《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點(diǎn)，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財(cái)產(chǎn)性收入渠道”；2014年1月中共中央、國務(wù)院《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(2014年中央一號文件)進(jìn)一步要求：“改革農(nóng)村宅基地制度，完善農(nóng)村宅基地分配政策，在保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)前提下，選擇若干試點(diǎn)，慎重穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押、擔(dān)保、轉(zhuǎn)讓”；國務(wù)院于2015年8月發(fā)布《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》(國發(fā)[2015]45號)，對“兩權(quán)”抵押貸款試點(diǎn)作出了具體部署；中國人民銀行等主管部門于2016年3月15日聯(lián)合發(fā)布《農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)暫行辦法》，對相關(guān)問題作了更具操作性的規(guī)定。

　?、诖饲耙恍┦∈性_展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)乃至宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、抵押改革試點(diǎn)，但未取得國家立法機(jī)關(guān)授權(quán)，因而與《擔(dān)保法》《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定相違背，此次采取的“立法先行”式改革路徑，具有標(biāo)志性意義。

　?、蹖?shí)際上，“收益”乃用益物權(quán)的應(yīng)有之義，也為《物權(quán)法》第117條用益物權(quán)一般規(guī)定所確認(rèn)；《物權(quán)法》之所以未在宅基地使用權(quán)規(guī)定中使用“收益”二字，旨在強(qiáng)調(diào)宅基地使用權(quán)的“居住使用”目的而排除其經(jīng)營收益之權(quán)能。

　?、?999年5月6日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅?！?/p>

　　⑤參見劉凱湘《民法總論》，北京大學(xué)出版社2011年版，第79頁；李永軍主編《民事權(quán)利體系研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第44頁。

　?、迏⒁姼呤テ?、劉守英《〈物權(quán)法〉視野下的〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學(xué)》2008年第7期。

　?、咿r(nóng)房無疑屬于《擔(dān)保法》第34條所稱“抵押人所有的房屋和其他地上定著物”和《物權(quán)法》第182條第1款所稱“建筑物和其他土地附著物”。

　?、噙@一問題自《民法通則》采用“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”稱謂以來一直未形成統(tǒng)一認(rèn)識，在我國立法機(jī)關(guān)新近公布《中華人民共和國民法總則(草案)》中，“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”仍與“個(gè)體工商戶”并列，“棲身”于“自然人”這一主體類型之下。

　?、崛螄迹骸掇r(nóng)村村宅產(chǎn)權(quán)地登記主體探討》，《中國房地產(chǎn)》2010年第1期。

　　⑩(11)參見朱慶育《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第476、476頁。

　　(12)(14)(17)(19)(22)參見房紹坤《農(nóng)民住房抵押之制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)家》2015年第6期。

　　(13)《暫行辦法》在第四條第一款第(三)項(xiàng)對宅基地使用權(quán)抵押條件的規(guī)定中，采用了這樣的表述：“除用于抵押的農(nóng)民住房外，借款人應(yīng)有其他長期穩(wěn)定居住場所”，明顯將宅基地抵押的情形局限于宅基地使用權(quán)人以其宅基地為自己的債務(wù)進(jìn)行抵押。

　　(15)有關(guān)部門陸續(xù)出臺了《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地使用權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國資發(fā)[2008]146號)，《國土資源部、農(nóng)業(yè)部、財(cái)政部關(guān)于加快推進(jìn)農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)[2011]60號)，《國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》(國土資發(fā)[2011]178號)。

　　(16)《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條規(guī)定，合法取得《集體土地使用證》是辦理農(nóng)村房屋抵押的必要條件之一。

　　(18)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第9條，國務(wù)院《關(guān)于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權(quán)和農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款試點(diǎn)的意見》。

　　(20)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第4條，《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條。

　　(21)《暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款，是指在不改變宅基地所有權(quán)性質(zhì)的前提下，以農(nóng)民住房所有權(quán)及所占宅基地使用權(quán)作為抵押、由銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)(以下稱貸款人)向符合條件的農(nóng)民住房所有人(以下稱借款人)發(fā)放的、在約定期限內(nèi)還本付息的貸款?！?/p>

　　(23)抵押權(quán)人取得宅基地使用權(quán)只是抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)的一種方式，在金融機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人時(shí)，從長遠(yuǎn)上講，抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)也不應(yīng)排除城鎮(zhèn)居民通過拍賣取得抵押宅基地使用權(quán)，出于行文邏輯的原因，將在后文予以論述。

　　(24)關(guān)于超標(biāo)宅基地應(yīng)當(dāng)采取退換還是交納費(fèi)用，可參見高圣平《宅基地制度改革試點(diǎn)的法律邏輯》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第3期。

　　(25)汪軍民：《宅基地使用權(quán)的立法問題探討》，《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2006年第5期。

　　(26)郭繼、韓清懷：《法律社會學(xué)視野下的小產(chǎn)權(quán)房問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第38頁。

　　(27)參見劉澤華、陳云《商此銀行應(yīng)審慎推進(jìn)農(nóng)民住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押貸款》，《銀行家》2016年第5期。

　　(28)折價(jià)能否成為宅基地使用權(quán)抵押的實(shí)現(xiàn)方式則依賴于抵押物受讓人范圍問題的解決。

　　(29)嚴(yán)格來講，貸款重組的方式并非抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式，因?yàn)橘J款重組的效果僅僅是就主債權(quán)債務(wù)的部分內(nèi)容或抵押合同的部分內(nèi)容進(jìn)行協(xié)議變更，并不一定發(fā)生抵押權(quán)經(jīng)由行使而消滅的效果。但是由于貸款重組中的部分情形可能導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，部分情形可能導(dǎo)致抵押權(quán)發(fā)生變更，因此本文將其一并納入抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式中加以討論。

　　(30)參見高圣平《宅基地制度改革試點(diǎn)的法律邏輯》，《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2015年第3期；房紹坤《農(nóng)民住房抵押之制度設(shè)計(jì)》，《法學(xué)家》2015年第6期。

　　(31)雖論述該種實(shí)現(xiàn)方式的學(xué)者稱其為“強(qiáng)制管理”，但是需要注意的是，“強(qiáng)制管理”是執(zhí)行法上強(qiáng)制執(zhí)行的諸多形態(tài)之一?！笆找鎴?zhí)行”雖以“強(qiáng)制管理”的執(zhí)行方法為基礎(chǔ)，但卻是從實(shí)體的角度就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式而言。因此，二者不宜混淆，本文仍采用“收益執(zhí)行”的概念。參見[日]近江幸治《抵押權(quán)的實(shí)行方法與優(yōu)先受償權(quán)的方法》，載鄭智航主編《山東大學(xué)法律評論》，山東大學(xué)出版社2015年版，第3頁。

　　(32)雖然在實(shí)踐中，宅基地使用權(quán)是與房屋所有權(quán)一同以農(nóng)民住房權(quán)利的形式被抵押，但是在抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程中，房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)處置的受讓人范圍卻存有顯著的不同。由于上述的規(guī)范性文件事實(shí)上已經(jīng)直接針對宅基地上房屋的處分而言，并且宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓上的障礙可以通過“房地分離”而設(shè)定“地上權(quán)”或“法定租賃權(quán)”的方式進(jìn)行，參見王文軍《論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣——小產(chǎn)權(quán)房的另一種形式》，《清華法學(xué)》2009年第5期。故本部分下文受讓人的范圍針對包括宅基地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的農(nóng)民住房權(quán)利來談。

　　(33)參見王崇敏《論我國宅基地使用權(quán)制度的現(xiàn)代化構(gòu)造》，《法商研究》2014年第2期。

　　(34)在實(shí)踐中出現(xiàn)的此種模式以浙江樂清為典型代表。在農(nóng)房(實(shí)際包含宅基地使用權(quán))抵押貸款形成壞賬時(shí)，當(dāng)?shù)匾?guī)定可以在全縣域范圍內(nèi)由農(nóng)業(yè)戶籍人口參與法院組織的農(nóng)房拍賣，但該種模式旋即遭受爭議并中斷。參見陳偉《中國農(nóng)地轉(zhuǎn)用制度研究》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第275頁。

　　(35)關(guān)于三水地區(qū)的實(shí)踐可參見黎宇琳《“政銀?！睘檗r(nóng)民送去“及時(shí)雨”》，《佛山日報(bào)》2012年2月29日。

　　(36)參見齊航《三水“保險(xiǎn)貸”得失幾何？》，《南方日報(bào)》2013年6月5日。

　　(37)莊慧彬：《解決農(nóng)村融資難題：貸款保證保險(xiǎn)與貸款信用保險(xiǎn)間的優(yōu)劣分析》，《保險(xiǎn)研究》2010年第3期。

    作者簡介：溫世揚(yáng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)；潘重陽，武漢大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心博士生。 

    中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《南京社會科學(xué)》2017年第20173期 

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