摘要：在宅基地問題論爭中，產權致富論和權利擴張論分別在經驗認知和法律權利理論上構成了兩個主流卻具有誤導性的宅基地使用權制度變革話語。宅基地具有公共資源屬性和建設自主房屋的土地財產意義，在局部地區(qū)具有資產屬性，無法完全對等于城市建設用地。法律實踐表明，宅基地使用權法律制度需要進一步強化宅基地管理，以克服宅基地利用的外部性，并實現細碎土地產權的有效整合。在法律制度層面，宅基地使用權同屬兩種不同屬性的土地法律制度，這是基于宅基地利用實踐的“回應型”法律制度建構。只有放寬法律的視界，從土地法傳統(tǒng)和社會基礎的角度來理解宅基地使用權的法律屬性，才能更好地認識中國的宅基地法律實踐，避免陷入“變法心態(tài)”下的“法律政策學”窠臼。

關鍵詞：宅基地使用權 宅基地屬性 法律實踐 法律屬性

一、問題的提出

近年來，農村土地制度成為法學界和政策界爭論的焦點。在我國城鎮(zhèn)化“分散階段”和“集中階段”同時并存的背景下[1]建設用地制度的改革再次成為理論爭鋒的熱點，農村宅基地成為建設用地制度變革的主要對象。目前中央正在全國大力推行城鎮(zhèn)化建設，作為解決“三農”問題的重要途徑，城鎮(zhèn)化最需要應對的問題在于，確保農業(yè)人口入城后生活穩(wěn)定，防止低質量的城鎮(zhèn)化，避免大規(guī)模城市貧民窟的出現，防止形成“城市內二元結構”。[2]

一般而言，農民進城的途徑大致有兩條：第一，隨著工業(yè)化的不斷發(fā)展和城市經濟體量的不斷增大，農村人口自然而然地進入城市。這種農民進城路徑的實質是城市對農村人口的吸納，是一種宏觀經濟發(fā)展之下的自發(fā)型人口轉移。第二，通過中央和地方財政建設資金的刺激和政府的小城鎮(zhèn)建設計劃來完成農村人口向城鎮(zhèn)的規(guī)劃型轉移。這種模式的特點是能夠實現較短時期內農村人口的規(guī)?；D移。[3]

學界的主流觀點認為，在農村宅基地的使用實踐中，出現了大量的宅基地閑置現象，造成了巨量土地資源的浪費，農村宅基地使用權是農民享有的用益物權，在現有的宅基地法律制度條件下，農戶的宅基地使用權的權利“殘缺”、權能不足嚴重妨礙了農民財產權的實現，從而使得農民無法依靠宅基地使用權獲得進城資金，現有農村宅基地使用權法律制度是影響城鎮(zhèn)化水平和縮小城鄉(xiāng)差距的制度障礙。因此，急需放開農村宅基地的城鄉(xiāng)交易，賦予農民更為獨立的宅基地使用權。[4]

這種觀點的實質在于，宅基地是農村重要的土地財富，宅基地使用權是農民的重要財產權，理應具有可轉讓性。在學理上，這種改革話語意在對《物權法》中的宅基地使用權進行權能擴張，《物權法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！币簿褪钦f，現有立法并未將宅基地使用權定義為完整的用益物權，宅基地使用權的權能僅限于“占有”和“使用”，而不包括《物權法》第117條中所規(guī)定的“收益”權能。[5]

目前，關于宅基地使用權法律制度變革的流行話語可以區(qū)分為視農村宅基地為土地財富的產權致富論和主張以此為基礎的對宅基地使用權的權能擴張論。產權致富論是關于宅基地制度變革最基本的事實判斷，它極大地形塑出在農村宅基地法律制度的改革話語中出現的擴充宅基地使用權的權利擴張理論。在《物權法》頒布之前，宅基地使用權制度已經存在，1962年中央頒布的《農村人民公社工作條例修正草案》（又稱“人民公社六十條”）確立了農村宅基地所有權與使用權兩權分離的格局，宅基地所有權歸生產隊，宅基地使用權歸社員。[6]從此，我國確立了“宅基地使用權”的概念，并逐步將其發(fā)展為一個用益物權概念。[7]1978年通過的《農村人民公社工作條例》（試行草案）、1982年國務院發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》以及1986年頒布的《土地管理法》等法律法規(guī)、最高院的司法解釋均構成了我國歷史上的農村宅基地使用制度。

從農村宅基地的使用實踐和法律的規(guī)定來看，宅基地使用權并非用益物權一般法律理論中的主權利，盡管宅基地使用權并不從屬于宅基地所有權，但宅基地使用權卻兼具私權與公權的特點，是一種獨特的權利受限的用益物權。農村土地制度改革話語的理論基礎來源于被誤解之后的西方經濟學產權理論，[8]目前國內對產權理論的應用，過于強調產權客體的排他性、獨立性和可轉移性，極大地強化了制度變革討論中農村宅基地使用權的用益物權屬性，忽視了宅基地使用權確立之前的宅基地管理法和《物權法》第153條對宅基地使用權的法律指引。

更重要的是，既有理論話語嚴重忽視了對宅基地使用權客體即宅基地本身的細致分析，將我國農村的所有宅基地普遍性地視為具有極高資產屬性的土地資源，而且對宅基地使用權實踐的相關經驗缺乏全面而清晰的認知，這不僅會導致對既有宅基地使用權制度安排的理解偏差，而且可能將農村土地制度改革帶入歧途。本文首先對宅基地使用權的權利客體——宅基地——的土地資源屬性構成進行分析；其次，從宅基地利用的經驗層面，對宅基地使用權的擴權理論進行反駁；再次，討論宅基地使用權的法律實踐問題，并以此為基礎來重新理解農村宅基地使用權的法律屬性。[9]

二、宅基地屬性的多元構成

宅基地使用權是對農民在宅基地上的土地法律利益權利配置的用益物權化。不過，宅基地不僅具有法律權利所確定的法律利益，而且還包含了大量的非法律利益，并共同形塑出宅基地使用權客體屬性的多元構成。事實上，農村宅基地需要進行基本的類型劃分，普通農村的宅基地與城郊農村、城中村和沿海發(fā)達地區(qū)農村的宅基地具有經濟土地意義上的顯著區(qū)別，后三種農村宅基地基本上可以被視為土地資產，[10]構成產權致富論經驗基礎的后三種農村宅基地可以將其稱之為土地資產型宅基地。宅基地是村莊建設的重要公共資源，土地資源意義上的非資產性和公有屬性是我國宅基地的基本屬性；由于土地區(qū)位的不同，我國普通農村宅基地與城市建設用地在市場價值上形成差異，存在建設用地屬性的差異；由于農村社會區(qū)位和經濟發(fā)展水平的差異，普通農村宅基地與土地資產型宅基地不可等而視之。

（一）日常農村社會中的宅基地

宅基地大多來源于耕地、山地、荒坡地，其中能夠作為宅基地的耕地大多是耕種條件差、土地肥力低下、農業(yè)經濟價值低的土地。1980年代以來，我國農村依次出現三次建房高潮，[11]宅基地的選擇和使用方式均發(fā)生一定程度的變化。宅基地是村莊建設中重要的公共資源。一般來說，劃分給村民的宅基地歸村民自己使用，外人不得干涉。但農村社會發(fā)展中最重要的是居住地的建設，如果宅基地的地塊過于分散，比如南方農村，那么村莊建設的成本，特別是公共品供給的成本就會很高，尤其是在老舊的宅基地沒有復墾而新的房屋插花式地建設的前提下，村莊的整體建設將會面臨極大困難。如此，村莊的居住格局不僅零碎不堪，而且村民的生活福利也難以獲得整體性增加，特別是在住宅格局高度集中的北方農村，宅基地的使用面積需要進行嚴格的控制，否則緊張的人地關系將會進一步惡化。

宅基地并不具有與耕地相當的農業(yè)經濟產值，洪澤區(qū)、山區(qū)和黃土高原地區(qū)的宅基地基本不會占用可耕地，這些地區(qū)農村的宅基地大多是荒地、坡地和臺塬地。宅基地一般用于村莊生活，在利用實踐中服務于農業(yè)生產，宅基地不僅用于建筑居住用房，還用于建造附屬房屋和房庭院落，附屬房屋可以放置農具和雜物，而庭院則可以種植樹木、瓜果蔬菜或用于飼養(yǎng)牲畜。[12]

盡管全國宅基地的具體使用形態(tài)和面積大小各有特點，但卻具有符合自身農業(yè)經濟生產和村莊生活的基本屬性。比如，湖北荊門農村的宅基地由房屋占地、禾場、園圃、菜園和堰塘構成，禾場為曬谷、打谷所必須，園圃則多為祖上留傳，園圃里大多種有果樹、林木和竹子，這些種植物平時可以用來遮風擋雨避陽，待其成熟后不僅可以供農戶自用，也可以進行市場出售，為農民帶來經濟效益；堰塘不僅能供給生活用水，而且能夠保障農業(yè)灌溉用水，農民也將其視為宅基地的組成部分。

從土地資源學看，宅基地具有復墾性。1980年代建設的房屋多為紅磚平房或是簡易樓房，其墻體承重結構多為砌體墻承重結構系統(tǒng)，墻體建造原料多為普通粘土磚。[13]這些房屋建造難度低、成本低廉、對土層破壞程度小、退出難度小，廢棄倒掉后，退出的宅基地自然成為耕地資源。也就是說，宅基地實際上構成了農村經濟耕地資源的預備役，經過土地整理后的宅基地能夠形成具有一定農業(yè)生產價值的耕地。

（二）無法等同于城市建設用地的宅基地

毋庸置疑，宅基地是農民的土地財產，但土地資產指的是土地財產中可折算為貨幣并可用于抵償債務的部分或是可用于貨幣表現、可構成資產負債表中的貸方余額的土地財產。就土地資源屬性而言，農村宅基地的源于自然土地，經過對自然土地的平整、地基建造等方式改良之后，成為人工土地與自然土地的結合而成的經濟土地。[14]顯然，農村宅基地是國家和村集體無償向農戶供給的基本生活資料，不可能直接體現土地的資產權利。至于土地資本，則涉及土地的經濟運營，“投入經濟運營的土地即土地資本，而土地價格即土地資本的貨幣表現?！盵15]大部分農村宅基地并未參與到土地的經濟運營之中，不可能直接對等為土地資本。

我國法律將宅基地定義為農村建設用地，但在經濟土地屬性上，宅基地與城市建設用地具有本質上的差別。[16]憲法規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，國家對城市建設用地的一級市場享有壟斷權，城市建設用地經過招、拍、掛進入土地二級市場后可以進行市場交易和自由轉讓。作為獨特的用益物權客體，農村宅基地與建設用地具有法律權利性質上的巨大差別，城市建設用地使用權的取得只能通過行政劃撥或是土地出讓的方式進行取得。在用益物權的權能上，建設用地使用權的使用具有更大的獨立性，可以在土地二級市場上自由轉讓。

農村宅基地的主要用途在于為村集體組織成員的居住提供基本的土地資源，只能依法在宅基地上建設住房及其附屬設施。因此，農村宅基地是土地財產，但一般難以轉化為土地資產和土地資本。如果某塊宅基地成為城市建設用地，在目前國家對土地的管制框架下，只能由國家來對宅基地進行土地征收。城市土地貴比黃金的根源在于，國家土地用途管制及城市經濟發(fā)展所帶來的級差收益，城市建設用地的土地價格受到區(qū)位因素（商服繁華度、交通通達度）、基礎設施（市政基礎設施、社會服務設施）、環(huán)境條件（人口狀況、自然條件、環(huán)境質量）、社會經濟條件等質量評價指標的影響。[17]就此而論，普通農村宅基地顯然無法享有城市經濟體系中的競爭地租。[18]城市經濟的發(fā)展，不僅能夠促進城市體系內部的發(fā)展，而且對周邊農村具有顯著的經濟帶動效應。[19]雖然少量農村宅基地的增值與城市建設用地的競爭地租有關，但本質上卻是由于城市競爭地租的區(qū)位覆蓋（城中村）和區(qū)位輻射（城郊村、沿海發(fā)達地區(qū)農村）之后所形成的土地資本外溢所致。

（三）宅基地資源利用的利益分化格局

在我國宅基地資源問題上，已經出現了結構性的土地利益分化。以上所討論的是一般意義上的宅基地，但正如前所述，就目前我國的經濟發(fā)展水平區(qū)域差異而言，城郊村宅基地，特別是城中村宅基地和沿海發(fā)達地區(qū)農村宅基地與一般的農村宅基地具有很大不同，這三種宅基地與城市經濟體系緊密相聯，因土地的不斷增值而具有交換價值，甚至具備相當的轉化為土地資產的潛力。

城郊農村、城中村和沿海發(fā)達地區(qū)農村的宅基地增值來源于城市經濟的輻射作用和國土管控下土地資源利用中的供求矛盾。[20]因此，上述宅基地的增值屬于外部投資輻射性增值和供求性增值等外力增值，而非自力增值。[21]城郊農村宅基地距離城市經濟體較近，容易受到城市經濟的輻射而形成土地增值；由于直接享受城市經濟利益的外溢，城市經濟體中的土地需求提升了城中村宅基地的土地價值，城中村宅基地和沿海發(fā)達地區(qū)農村宅基地在土地利用上近乎等同于城市建設用地。當前宅基地產權致富論的經驗基礎主要來自城郊農村、城中村和沿海發(fā)達地區(qū)農村。[22]盡管這些農村地區(qū)宅基地的土地增值屬于供求性增值，而且不可改變的是，完成增值并將繼續(xù)增值的宅基地已經成為當地農民的重要的土地資產。

三、宅基地使用權的客體悖論

（一）宅基地使用權可轉讓性及其理論基礎

物權法頒布之前，民法學界對宅基地使用權法律屬性的討論空前激烈，用益物權論的基地使用權說、地上權說、特有用益物權說、人役權說以及不同于用益物權論的占有權論均對宅基地使用權的法律屬性提出過不同看法。[23]專門的土地法學研究并未對宅基地使用權進行抽象的直接定義，而是指出宅基地使用權的性質構成為生存保障性、物權性、可轉讓性、有期限性。[24]

從宅基地問題的現實爭論點來看，最集中的爭議要點在于宅基地使用權的可轉讓性，對宅基地法律屬性討論的目的或是之后的理論延伸均指向宅基地的流轉問題。宅基地使用權說、特有用益物權說、人役權說和占有權說均對宅基地使用權的高度物權化持否定態(tài)度，反對宅基地使用權在村集體范圍外的可轉讓性，這種觀點得到了現行立法的支持；而地上權說和土地法學理論均認為宅基地使用權均有可轉讓性。宅基地使用權轉讓否定說的立論在于，宅基地是農民的基本生活保障和安身立命之本，在農村社會保障體系尚未完全建立的前提下，失去住房與宅基地的農民會影響到社會穩(wěn)定。[25]

宅基地使用權轉讓肯定說立論的實質在于權利產權視角下的資源配置優(yōu)化論。經濟學視角下的宅基地產權理論最重要的觀點是，產權的明晰有利于外部性的內部化，從而實現宅基地資源的高效配置，進而實現社會總產品的增加。毫無疑問，產權的功能在于“導引人們實現將外部性較大地內在化的激勵”。[26]近來西方權利產權理論對產權最經典的認定是“一束權利”，產權具有排他性和相對獨立性，權利產權認知進路的預設前提是權利客體具有經濟交換價值。因此，通過賦予宅基地使用權更大的物權甚至是獨立物權，便是通過產權的私有化來減少交易成本的唯一出路。

（二）宅基地使用權的客體悖論

宅基地的土地價值問題與宅基地利用問題直接相關，新近的專項研究指出，既有的宅基地法律制度禁止宅基地使用權自由流轉，這種制度安排可能會帶來一些負外部性，例如出現了大量閑置的宅基地，使得宅基地的利用效率低下，又或者導致了宅基地的隱性流轉問題，使得宅基地交易費用過高，再或者使得土地征收成為宅基地進入土地市場的唯一渠道，導致了農民權益受損等問題。[27]這里涉及到的對宅基地使用權客體的經驗事實的判斷。

被學界經常引用的實證數據顯示，我國農村出現了大量的“空心戶”和“空心村”，全國2億畝宅基地中大約有10%即2000萬畝的宅基地處于閑置狀態(tài)。[28]但是，宅基地閑置現象的發(fā)生具有獨特的轉型期社會結構原因，閑置的宅基地需要進行理論分析上的分類處理。

宅基地閑置的類型較多，村莊建設過程中，村民在交通要道建房，原先的宅基地被廢棄，便容易出現空心村，外擴內空的村莊格局中更容易出現宅基地的閑置；少數村民多占宅基地而且留置以后建房，村級組織無力退出，也在事實上形成宅基地的閑置；舉家務工或是已經順利進城的農戶常年不在村莊居住，宅基地也將閑置；山區(qū)宅基地大多在林地上開發(fā)，在自然復墾發(fā)生之前同樣形成宅基地的閑置。

不同類型的宅基地閑置存在巨大的“閑置”差異?？招拇鍐栴}是村莊宅基地管理問題，在耕地甚至是基本農田都發(fā)生季節(jié)性拋荒的前提下，宅基地的閑置顯然無法用糧食產量的減損來進行衡量。舉家外出務工所形成的宅基地是農戶重要的生存保障，是其進城失敗后的退路。山區(qū)農村的宅基地閑置是山地自然復墾的過程，不屬于土地資源的浪費。實際上，只有徹底離農農戶的宅基地和違法超占的宅基地才是真正閑置的宅基地，這部分宅基地在所謂的2000萬畝閑置宅基地中只占其中一部分。因此，所謂的宅基地“閑置”的真問題實際上是村莊的宅基地管理和宅基地規(guī)劃問題，[29]并不能簡單地認為是土地資源的浪費。

宅基地利用效率中最大的“問題”在于，農村人口減少和村莊用地擴大并存的悖論。實證數據顯示，1996—2006年，我國城市化率逐年提升，全國農村人口減少了1.23億，但人均宅基地面積卻從0.29畝上升到0.34畝，新增宅基地80萬畝。僅從數據來看，農村人口減少而宅基地增加，只可能是宅基地使用嚴重超標，那么宅基地的總體利用效率的確偏低。

實際上，宅基地的利用效率問題要將農業(yè)稅費政策執(zhí)行、打工經濟興起和小產權房的異軍突起結合起來進行考慮。首先，1996之后的十年正值農業(yè)稅費時期，期間農民的農業(yè)經濟收入較低，市場化勞動力價格偏低，農民經濟收入增長緩慢，全國的建房總量總體下降，在改革開放以來的三次建房潮中處于建房頻次最低的一段時期，全國農村不可能發(fā)生大規(guī)模的建房行為。其次，與此同時，在城鄉(xiāng)二元結構體制下，為了逃避農業(yè)稅費和提高經濟收入，大量農民工進城卻無法定居，常住人口城鎮(zhèn)化率遠高于戶籍人口城鎮(zhèn)化率，這就表明減少的1.23億人口主要是常住人口而非戶籍人口，即農村人口并未實際減少。最后，與普通農村建房行為疲軟相反的是，城郊村和城中村的違規(guī)建房卻異軍突起，增加了農村宅基地的利用面積。[30]

（三）對擴權論反駁的展開

宅基地問題本身涉及到城市發(fā)展、小城鎮(zhèn)建設、鄉(xiāng)村建設、土地征收、土地增值收益分配、小產權房治理、土地執(zhí)法等諸多宏觀問題和制度實踐問題，這些與宅基地緊密相聯的問題并非宅基地使用制度所能獨立承擔。

對于絕大多數農民而言，其宅基地利益在于建設用于居住和服務于農業(yè)生產的房屋，從宅基地使用權的實踐來看，現行宅基地使用制度基本上較好地履行了這部分功能，絕大部分村民有房可居。對于土地利益密集區(qū)的農民而言，宅基地成為具有高額經濟價值的稀缺資源，宅基地使用權的流轉的確能夠使其獲取巨額土地利益，使其既有土地利益合法化。

伴隨社會的發(fā)展，特定利益的確可以上升為法律利益，并受到法律權利的保護；但并非所有的特定利益形成之后都具備轉化為法律權利的充足正當性。土地利益密集地區(qū)的宅基地增值來源于城市經濟利益的外溢，本質上是宅基地的區(qū)位導致的宅基地供求型增值。如果賦予農民進行宅基地流轉的權利，擴張宅基地使用權的用益物權屬性，那么土地利益密集地區(qū)的農民將能得到巨額的土地利益而成為新利益階層；在宅基地使用權制度變革之后，土地利益密集地區(qū)的農民獲得巨額土地增值利益，這對于其他大田地區(qū)的農戶來說顯失公平。國土管控是世界通則，城郊村和城中村盡管是土地利益密集區(qū)，但土地利益的增值來源于國家發(fā)展戰(zhàn)略、城市規(guī)劃、非農用地政策和城市化速度等外力因素，而與土地本身無關。[31]城郊農民和城中村村民依靠土地區(qū)位已經獲得了大量的土地增值外溢利益，如果將其宅基地使用權流轉需求合法化，將稀釋掉城市的土地增值利益，而且會培育出大量的土地食利階層。

四、宅基地使用權的法律實踐

盡管物權法對宅基地使用權進行了界定和說明，但宅基地使用權主要是在國家土地管理權的范疇內發(fā)生法律實踐。

（一）宅基地公共土地資源的制度配置

宅基地總體上是公共土地資源?！锻恋毓芾矸ā返?2條第2款規(guī)定：“農村村民建住宅，應當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地?！贝迕窠ㄔO房屋所需宅基地需要占用建設用地指標，地方政府可以通過宅基地的用地指標來調控農民的建房行為和建房規(guī)模。盡管農民享有宅基地使用權，但宅基地使用權的行使主要受到《土地管理法》的規(guī)制，其合理性在于，土地資源具有高度的獨特性和稀缺性，從保護耕地的角度出發(fā)，對宅基地使用權的規(guī)制極為必要。國家對宅基地使用權的公權管制不僅出于對國土資源的保護，也同樣使得村莊的宅基地資源在整體上得到高效利用和總體規(guī)劃。

在宅基地資源配置實踐中，地方政府主要從土地指標控制、土地利用管制和房屋建設管理等方面進行公權規(guī)制。宅基地的所有權歸村集體成員所有，村集體經濟組織代表集體行使宅基地所有權。[32]在宅基地資源配置中，我國采用村民自治的具體操作模式。依據《物權法》和《土地管理法》，村民享有宅基地使用權，村集體組織代表村集體對宅基地資源進行配置和管理。如此，在資源具體配置中，可以防止村民對宅基地使用權的恣意利用和過度占用，有助于村莊規(guī)劃實踐中宅基地的有序合理利用，克服宅基地資源利用的低效。

（二）“一戶一宅”與宅基地使用權滅失

《土地管理法》第62條第1款規(guī)定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準?！薄耙粦粢徽笔谴寮w宅基地資源分配的基本原則，我國法律規(guī)定的“戶”是宅基地使用權法律實踐中的權利主體，但對“戶”卻沒有進行明確界定。農村社會中的“戶”是一個以家庭規(guī)模為基礎的地方性概念，不同地區(qū)農村對戶有著不同界定，在村集體范圍內界定“戶”，可以在宅基地資源配置中實現基本公平。就此而言，法律規(guī)定的“戶”為宅基地使用權的法律實踐預留了充分的社會空間。

在村莊蓋房規(guī)范和面子競爭的社會條件下，宅基地資源不過是房屋的落腳地，最重要的還是有足夠的經濟能力建設房屋。通常的“一戶多宅”指的是“建新不退舊”，農戶在新的地址上建設房屋，原先的老房屋依然存在，或是房屋已經倒掉，但并沒有復墾為耕地，也未由村集體收回。宅基地資源的相對稀缺性，主要指的是宅基地成為農民建房的競爭性土地資源。就現今農戶的建房需求而言，宅基地的地址最為重要，水、電、路、廣場等公共物品的供給決定了宅基地的建房價值。真正應該退出的宅基地是具備良好居住質量地塊上直接閑置的宅基地和“一戶多宅”中對宅基地的超占部分。如果宅基地無法退出，歸個人占用的宅基地資源便無法回歸到公共土地資源系統(tǒng)中，具有宅基使用權資格的村民在日常生活中卻不可能真正享受到法律賦予的權利。

（三）宅基地使用權的轉讓約束

宅基地資源是村集體無償向村民供給的用于滿足基本居住需求的社會福利資源，在建設用地指標偏緊的前提下，“一戶一宅”的宅基地使用原則較好地考慮到土地資源的稀缺性和農村建房基本需求之間的平衡?！锻恋毓芾矸ā返?2條第4款規(guī)定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準?！北M管村民不會輕易賣掉住房，房屋的買賣和出租率在全國農村極為低下，但是考慮到宅基地資源的相對稀缺性和宅基地資源供給的無償性，國家法律必須嚴格規(guī)制村民的房屋買賣、出租行為。

我國土地管理法允許土地集體所有制框架下的宅基地使用權轉讓，也就是實踐中常見的農村房屋或宅基地的內部買賣。1988年憲法修正案規(guī)定“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”，1988年《土地管理法》規(guī)定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓”，而國務院隨后又出臺《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，國有土地使用權轉讓的問題得到落實。1998年《土地管理法》對農村土地使用權轉讓的限制要點在于“非農業(yè)建設”，可見農地使用權的轉讓不涉及到土地用途性質的變更。

盡管宅基地使用權的合法轉讓被限定在土地集體所有制之內，但在實踐中，農村依然存在宅基地的城鄉(xiāng)交易，即宅基地使用權的非法轉讓，而且不斷增多。《土地管理法》規(guī)定只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設、農村居民住宅等三類鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設可以使用集體所有土地。如果城鎮(zhèn)居民購買了農村的宅基地或者直接購買了房屋，那么農村宅基地之上的房屋顯然并非“農村居民住宅”而是城鎮(zhèn)居民住宅。也就是說，我國對宅基地使用權的轉讓在法律設定中還加入了身份的因素，房屋所有者的身份決定了房屋的性質，也決定了房屋所需土地使用權行使的合法與否。

現實中突出的問題是，在宅基地土地發(fā)生外力增值地區(qū)農村，村民買賣、出租房屋的現象較為常見，更有不少房屋屬于違規(guī)違法的小產權房。小產權房的大量出現，主要源于城市化、工業(yè)化快速發(fā)展帶來的城郊、城中村土地增值和國家政策實踐、地方政府推動與政府管理的缺位，其實質是土地增值收益分配問題。[33]小產權房問題的癥結在于對國家土地用途管制的突破，也即在土地集體所有制內發(fā)生了宅基地使用權的非法轉讓，使得原本由國家控制的“蓋房子的權利”被集體或私人控制，從而導致了土地公共財政的流失。[34]

（四）宅基地使用權的產權整合

在法律實踐中，宅基地使用權整合制度總是會面臨農村經濟基礎、村莊社會性質、政治權力結構、地理區(qū)位條件等諸多約束條件的限制。當前，由于土地集體所有制的虛化、村級組織治理能力的弱化以及農村社會農民利益的分化，宅基地使用權缺乏有效的整合機制。

在宅基地利用方面，南方農村的宅基地使用權過于物權化，宅基地難以統(tǒng)一規(guī)劃和調整的負外部性大量發(fā)生，村莊規(guī)劃難以有效推行，農村基礎設施建設舉步維艱。相比于此，北方農村的土地集體所有制一直得到較好的保持，但是近二十年來也已經發(fā)生的巨大的產權觀念變遷，北方農村的公共土地被私人大量私自占用建設房屋；此外，北方村莊中村集體組織對宅基地的管理一直較為有效，村莊宅基地在宅基地使用權滅失后，應該由村集體收回。[35]但宅基地私有化的加重，使得宅基地無法有效退出，在國土管制加重的背景下，村莊內出現了宅基地使用權初始取得的困難。

在實踐中，農民建房意愿缺乏統(tǒng)一性，具體建房行為時常無法有效管理，在地方政府建設管理疲軟和村莊建設管理權虛化的前提下，村民對宅基地使用權的行使具有高度的自主性，村民利用自己的社會關系超占宅基地，或是拒不退出宅基地，由此會帶來住房建設格局的紊亂，這種村莊建設格局缺乏規(guī)劃和管理的實質均是宅基地使用權的整合困境。

五、重新理解宅基地使用權的法律屬性

（一）宅基地使用權與宅基地管理目標

宅基地使用權是對宅基地使用權人土地利益的權利配置，既定法律制度框架內的權利主要由“占有”和“使用”兩部分構成，具體內容是農民有權依法在村集體的土地上建設房屋。宅基地使用權法律制度不僅由物權法規(guī)定，而是由一系列宅基地管理制度構成，比如土地管理法、國務院和國土資源部所頒發(fā)的土地法規(guī)與土地政策等，農民的宅基地利益被諸多的土地制度所規(guī)制。

我國宅基地管理制度的基本目標在于，“提高土地資源的利用效率、實現宅基地資本化收益的合理分配和保障農民的宅基地使用權?！盵36]在現有宅基地管理制度框架內，主張宅基地使用權具備可轉讓性的變革建言有違宅基地管理的多屬性目標。

盡管物權法對宅基地使用權進行了用益物權化的法律界定，但宅基地使用權的法律屬性涉及到的宅基地法律問題的復雜性顯然并非“用益物權”的法律語詞所能獨立承擔。對于宅基地使用權的可轉性，不論支持與否，既有物權法理論和土地法理論對宅基地使用權法律屬性的理解均存有局限，它們各自都意圖通過單一的法律語詞對宅基地使用權的法律屬性進行抽象界定。

宅基地使用權法律實踐的復雜性并非宅基地之上的法權復合，[37]而是指其牽連的社會、經濟利益甚廣，關乎到中國的現代化道路和國家轉型的戰(zhàn)略利益。必須強調的是，配置宅基地資源的宅基地管理制度決定了宅基地使用權的法律屬性，而非所謂的物權法原理或是經過簡化處理之后的經濟學產權理論。

實際上，“權利的界定受個人最優(yōu)化的影響；這種界定要消耗資源，完全界定的成本更是非常高的。因此，產權永遠不會是完全界定的?！盵38]從用益物權的法學原理來看，宅基地使用權的權利結構殘缺不全，但這種權利殘缺實際上是一種使用權的公共化，宅基地使用權的行使需要大量權利成本，將可能會導致制度負外部性的產權權利交由宅地基所有權主體來進行支配，將有利于宅基地資源村莊內部配置的優(yōu)化。就我國物權立法而言，宅基地使用權并未形成對所有權的限制，宅基地使用權也并未使宅基地所有權的經濟價值得到充分和完全的實現，[39]反而是，宅基地的所有權構成了村集體對宅基地進行村級管理的基礎，宅基地的使用權僅表現為村民基于成員權而能夠享有到用于自建房屋的宅基地。

（二）宅基地使用權與地利分化

宅基地的屬性、宅基地的社會功能、宅基地土地利益的分化、宅基地使用實踐中所涉及的與宅基地使用權相關的諸多土地問題，是理解宅基地使用權法律屬性的基礎。然而，諸多看似與宅基地使用權高度相關的土地問題，實際上卻不在宅基地使用權法律制度的實踐框架之內。宅基地土地資源利益的分化所形成的法律權利訴求客觀真實，社會發(fā)展過程中的特定利益在形成一定利益體量后，往往會向立法系統(tǒng)進行法律利益權利化的表達。當前宅基地使用權制度改革話語無疑就包含了這種聲音。但問題在于，土地利益的分化并無法替代土地利益的整體變化，既有宅基地使用權法律制度變革話語顯然放大了制度變遷的需求，也忽視了制度變遷的相關社會風險和不良后果。[40]

對于廣大農民而言，宅基地是村莊供給的用于建設房屋的社會福利資源。物權法賦予農民原先的宅基地使用實踐以用益物權屬性，但這顯然是一種法律形式上的權利認定。從物權法中關于宅基地使用權的條款來看，在法律符號上標志著用益物權的宅基地使用權并沒有賦予農民更大的財產權利，而更多是將宅基地使用權的落實援引至一直由土地管理法進行調控的范疇之內。宅基地的法律屬性顯然已經遠遠超出了用益物權的指稱范疇，而顯然與具有公權屬性的土地管理權發(fā)生了某種交叉和融合。

不過，這種同一法律權利在分屬私權與公權兩種不同法律制度范疇內的交叉，卻并非是法律制度對宅基地使用權的誤解，而是一種基于宅基地使用實踐的“回應型”法律制度建構。[41]宅基地是重要的資源性土地財產，“作為每個人賴以生存必不可少的基本物質保障，資源性財產必須得以最低限度地、公平、持續(xù)地提供給當代和以后世代的每個人；而作為國民財富的源泉，資源性財產又必須肩負維系國家政策運作的公共責任?！盵42]在物權法出臺之前，宅基地使用實踐一直由土地管理法規(guī)制和調控，宅基地使用制度實質上是一種土地管理制度。這種土地管理制度有兩個層面的意涵：國家/地方政府利用土地管理法及相關的政府政策在土地用途、使用規(guī)劃和總體指標等方面來進行土地利用的宏觀調控；村級組織利用土地集體所有制來進行以村莊規(guī)劃為導向的宅基地治理。

（三）社會轉型期的宅基地使用權制度變革

宅基地使用權的權能擴張理論企圖通過宅基地使用權的用益物權化擴權來對法律制度和法律實踐進行不切實際的替代，忽視了復雜而多元的宅基地使用權法律實踐及其歷史傳統(tǒng)。

在土地事實問題上，擴權論誤解了土地利益密集地區(qū)宅基地的增值來源和土地增益分配的權利配置，誤以為宅基地之中確實蘊含著財富，忽視了城郊村、城中村和沿海發(fā)達地區(qū)農村宅基地土地增值的區(qū)位因素，并且將局部的宅基地增值表象擴展至全國農村，而在理論上臆造出形成全國性的宅基地財富論說和宅基地流轉需求，并希望以此來推動我國宅基地使用權法律制度的用益物權化改革。

與之相反的是，物權法對宅基地使用權的界定尊重了之前的宅基地使用制度和復雜的宅基地事實問題，相比于這一點，法律人的“變法”主張顯得欠缺證明力，這與法律人之前曾力推的憲法司法化高度相似。[43]立法者顯然并未從物權法原理、西方經濟學理論和簡要的宅基地統(tǒng)計數據出發(fā)來進行法條擬定，而是充分考慮到宅基地管理制度實踐和宅基地法律制度實踐的復雜性。因此，現行物權法才以簡約主義和原則主義的立法策略來完善宅基地使用權法律制度，這種立法盡管是保守的，但卻不至于造成無法挽回的社會風險后果，同時也為進一步的宅基地使用權擴充預留了空間。

當然，既有宅基地使用權法律制度并非無需完善之處。在物權法體系內，宅基地使用權法律制度無法對宅基地管理需求進行有效回應，如果重新理解宅基地使用權的法律屬性，從宅基地使用權的法律實踐出發(fā)，宅基地使用權實踐在村集體內部呈現出不斷私有化的產權樣態(tài)，這種私有化的產權行使并非宅基地使用權實踐的財產權化，而是一種“占有”和“使用”上的私有化，是一種在既有宅基地管理制度框架下需要克服的產權整合難題。[44]宅基地使用實踐中的問題并非通過改革宅基地使用權制度能夠解決，制度變革的重點和方向在于完善宅基地的管理制度。當下關于宅基地法律制度的變革話語被限制在財產權利話語和賦權范式之中無法自拔，無法擺脫用益物權原理的牽絆，進而無法在土地管理法范疇中進行立法/政策建議。社會轉型期宅基地使用權法律制度變革的方向在于，宅基地使用權的產權整合與宅基地建設管理的強化。[45]

六、結語

如果以十年之前的物權立法之爭來反觀當下的土地變革話語，可以體察到一種“變法心態(tài)”下的“法律政策學”思維。[46]中國社會早已發(fā)生巨大變遷，但土地的社會事實與西方的土地權利依然存在巨大張力，法律理論中的權利語詞及其背后的承載之物與中國農村社會無法完全配適。集體化時期特別是1980年代以來，50余年的農村宅基地使用法律實踐早已形成了自己的土地法傳統(tǒng)，[47]而這種法律傳統(tǒng)中很重要的一個方面，便是宅基地使用的各種制度規(guī)定能夠在不斷演進的過程中，最終以土地管理法的形式完善和確定下來，而2007年出臺的《物權法》顯然蘊含了對這種法律傳統(tǒng)的接受和吸納。

每個民族都有自己獨特的法律傳統(tǒng)而非法律本身。[48]我國農村宅基地使用權法律制度及其實踐也是如此。只有放寬法律的視界，破除掉神圣而普世的物權法信仰，從土地法傳統(tǒng)和社會基礎的角度來理解宅基地使用權的法律屬性，才能更好地認識中國的宅基地法律實踐，并做出真正有針對性的土地法律制度創(chuàng)新和法律理論貢獻。

參考文獻：略

作者單位：華中科技大學中國鄉(xiāng)村治理研究中心

中國鄉(xiāng)村發(fā)現網轉自：《交大法學》2016年第3期

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