摘要：農(nóng)地三權分置是中國特色現(xiàn)代農(nóng)地制度的核心，是我國農(nóng)地權利制度改革的既定選擇，旨在實現(xiàn)農(nóng)地規(guī)模化經(jīng)營，破解農(nóng)地融資困境，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。農(nóng)地三權分置政策向可運作的法律實現(xiàn)機制轉化，應當以堅持農(nóng)地集體所有權為前提，以穩(wěn)定農(nóng)地既有法權關系為基礎，以農(nóng)地權利財產(chǎn)化為指向。中央農(nóng)地政策上的農(nóng)戶承包權即為現(xiàn)行法中的土地承包經(jīng)營權（包括派生出土地經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權）。依據(jù)權利行使的用益物權發(fā)生邏輯，土地經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權人行使其權利而設定的次級用益物權，承包權與經(jīng)營權的法構造為“用益物權—級用益物權”。在解釋論層面，囿于物權法定原則，土地經(jīng)營權原本并非物權，但其設定一經(jīng)登記，即獲得對抗第三人的效力，并受侵權責任法保護。在立法論層面，未來我國“民法典物權編”應當將土地經(jīng)營權上升為法定的用益物權，進而實現(xiàn)土地經(jīng)營權的法定化。 

作為我國農(nóng)地制度改革的又一重大創(chuàng)新，三權分置是中國特色農(nóng)地制度的核心內(nèi)容?！皥猿洲r(nóng)村土地集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權”旨在不改變農(nóng)村集體土地所有權性質及以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制的前提下，清除農(nóng)地流轉障礙，激活農(nóng)地權利的財產(chǎn)價值，釋放農(nóng)地融資功能。農(nóng)地三權分置不但具有建立規(guī)模化農(nóng)業(yè)、綠色農(nóng)業(yè)、科技農(nóng)業(yè)和提升我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)地位的優(yōu)勢，而且還有保障農(nóng)民收入、改善農(nóng)村以及農(nóng)業(yè)生態(tài)，從而解決困擾多年的“三農(nóng)問題”的優(yōu)勢，體現(xiàn)了我國國家治理能力在農(nóng)地制度領域的又一次大幅躍升，確立了未來農(nóng)地制度立法的基本方向。

目前，《農(nóng)村土地承包法》《物權法》僅僅為集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權“兩權分置”的農(nóng)地制度配置了有效的法律實現(xiàn)機制。但是，我國既有農(nóng)地權利體系中并無農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權這兩個概念，因應以農(nóng)地三權分置為核心的新一輪農(nóng)地制度創(chuàng)新的現(xiàn)實需要，必須進一步改進有關農(nóng)地權利設定、行使和實現(xiàn)的法律制度安排。這需要圍繞正確處理農(nóng)民和土地關系這一改革主線，科學界定“三權”內(nèi)涵、權利邊界及相互關系，逐步建立規(guī)范高效的“三權”運行機制，不斷健全歸屬清晰、權能完整、流轉順暢、保護嚴格的農(nóng)村土地產(chǎn)權制度。因而急需在理論上深入研究農(nóng)民集體和承包農(nóng)戶在承包土地上、承包農(nóng)戶和經(jīng)營主體在土地流轉中的權利邊界及相互權利關系等問題。在此基礎上，加快農(nóng)村土地承包法等相關法律修訂完善工作。研究健全農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉、抵押貸款和農(nóng)村土地承包權退出等方面的具體辦法。

學理邏輯和中央政策的共同指向是，確立中國特色的現(xiàn)代農(nóng)地制度，關鍵在于將農(nóng)地三權分置政策轉化為穩(wěn)定、可行的法律實現(xiàn)機制，確立“三權”法律地位也是《農(nóng)村土地承包法》修改的重點和編撰“民法典物權編”的牛鼻子工程。設計農(nóng)地三權分置的法律實現(xiàn)機制需要洞察新中國農(nóng)地政策的歷史脈絡、現(xiàn)實走向和未來趨勢，利用既有制度資源，探索農(nóng)地權利的有效實現(xiàn)方式，明確集體土地所有權、農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權的法律性質及其相互關系，厘清農(nóng)地三權分置實現(xiàn)的法律技術路徑和具體機制。由于集體土地所有權的性質及實現(xiàn)方式已至為明晰確定，本文僅在必要之處簡要涉及，討論的重心置于農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權的關系、土地經(jīng)營權的內(nèi)容、效力、功能和變動機制。

一、農(nóng)地三權分置生成的制度邏輯

農(nóng)地是中國農(nóng)村最重要的生產(chǎn)要素，不僅僅是農(nóng)民基本的生產(chǎn)、生活資料，更是實現(xiàn)農(nóng)村穩(wěn)定、推進經(jīng)濟發(fā)展和社會進步的重要物質基礎。幾千年來，擁有土地，就成為中國農(nóng)民驅之不散、揮之不去的夢想，而土地秩序，則是主宰中國社會興起與衰落、和諧與沖突的首要邏輯。農(nóng)地制度甚至成為表征中國社會制度整體樣態(tài)的基礎因素，其演進邏輯不僅是社會制度變革的基本標志，更成為推動社會制度變革的重要力量。

（一）從政治中心到效率主導是我國農(nóng)地制度演進的基本邏輯

新中國成立以來，我國的農(nóng)地制度走過了一條從主要服務于實現(xiàn)政治理想到關注提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率、從注重農(nóng)地產(chǎn)權的社會屬性到重視其經(jīng)濟屬性的演進道路，圍繞著農(nóng)地所有、農(nóng)業(yè)經(jīng)營及其相互關系這一制度樞紐，不斷豐富農(nóng)地權利類型，經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段，先后形成了以下四種類型的農(nóng)地制度。

1.“農(nóng)地歸農(nóng)民個體所有，農(nóng)業(yè)實行農(nóng)戶自主經(jīng)營”型農(nóng)地制度。新中國成立初期，我國就徹底摧毀了封建土地所有制，推行“農(nóng)地歸農(nóng)民個體所有，農(nóng)業(yè)實行農(nóng)戶自主經(jīng)營”的農(nóng)地制度。黨確立“農(nóng)地歸農(nóng)所有”政策主要基于以下考量：其一，兌現(xiàn)黨對農(nóng)民的基本政治承諾。在土地革命時期，黨就確立了“土地歸農(nóng)所有”的基本政策，這一政策的推行極大地激發(fā)了農(nóng)民的革命熱情，為新中國的成立奠定了堅實的群眾基礎。新中國成立之初，面臨著鞏固新生政權、恢復社會生產(chǎn)秩序的現(xiàn)實壓力。若急于廢除“土地歸農(nóng)所有”政策，必然影響農(nóng)村的社會和政治穩(wěn)定，削弱新生政權的政治基礎。其二，遷就當時農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力發(fā)展的現(xiàn)實水平。新中國成立初期，我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)社會化程度低，技術裝備落后，賦予農(nóng)民個體以土地所有權能夠激發(fā)其生產(chǎn)熱情，有利于促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的恢復和發(fā)展，具有比較優(yōu)勢。

2.“農(nóng)地歸集體所有，農(nóng)業(yè)實行集體經(jīng)營”型農(nóng)地制度。隨后到來的社會主義改造運動力圖通過政治動員的方式推行農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營，開啟了“農(nóng)地歸集體所有，農(nóng)業(yè)實行集體經(jīng)營”的道路。1953年，中國共產(chǎn)黨提出了黨在過渡時期的總路線，其實質就是使生產(chǎn)資料的社會主義公有制成為我國唯一的經(jīng)濟基礎，具體到農(nóng)村土地政策上，中共中央發(fā)布了《關于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的決議》，突出強調了農(nóng)民要在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中橫向聯(lián)合，走“臨時互助組—常年互助組—初級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社—高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社”的發(fā)展道路。1956年6月，第一屆全國人民代表大會第三次會議通過了《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》，標志著農(nóng)村土地私有制向集體所有制的轉變。受極左思想的影響，中共中央于1958年通過《在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》，由此在全國掀起了人民公社化運動。1962年9月，基于對人民公社化運動的反思，黨的八屆十中全會通過了《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》，確立了“三級所有，隊為基礎”的農(nóng)地集體所有制。

3.“農(nóng)地歸集體所有，農(nóng)業(yè)實行農(nóng)戶自主經(jīng)營”型農(nóng)地制度。1978年，黨的十一屆三中全會決定把黨和國家的工作重心轉移到經(jīng)濟建設上來，為解決農(nóng)業(yè)生產(chǎn)面臨的效率低下問題，我國農(nóng)地制度開始轉向“農(nóng)地歸集體所有，農(nóng)業(yè)實行農(nóng)戶自主經(jīng)營”。推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，建立以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，形成了集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權“兩權分置”的中國特色農(nóng)地制度，實現(xiàn)了農(nóng)地權利的公平分配，極大地激發(fā)了農(nóng)民個體的生產(chǎn)積極性，大幅提高了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。但隨著農(nóng)業(yè)技術的進步，既有農(nóng)地權利結構的弊端逐漸顯露，以家庭為基本生產(chǎn)單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式使得農(nóng)地始終處于碎片化狀態(tài)，農(nóng)戶經(jīng)營的耕地面積過小直接影響勞動要素的合理配置，難以滿足現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的規(guī)?；?jīng)營需求。

4.“農(nóng)地歸集體所有、歸農(nóng)戶自主用益，農(nóng)業(yè)實行規(guī)?；?jīng)營”型農(nóng)地制度。面對現(xiàn)代農(nóng)業(yè)技術的迅猛發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程的急劇提速，兩權分置農(nóng)地制度的紅利已經(jīng)釋放殆盡，為了進一步提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，實現(xiàn)新時期農(nóng)業(yè)的跨越式發(fā)展，新一輪土地制度改革勢在必行。2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》提出，“堅持農(nóng)村土地集體所有，實現(xiàn)所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置，引導土地經(jīng)營權有序流轉?！睂⑥r(nóng)地三權分置確立為實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的政策選擇。2015年2月中共中央、國務院印發(fā)的《關于加大改革創(chuàng)新力度加快農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設的若干意見》強調，“堅持農(nóng)民家庭經(jīng)營主體地位，引導土地經(jīng)營權規(guī)范有序流轉。”確認了土地經(jīng)營權的財產(chǎn)屬性和流轉功能。2015年8月國務院印發(fā)《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》，明確了在試點地區(qū)允許農(nóng)地權利人對土地經(jīng)營權進行抵押，激活了土地經(jīng)營權的融資功能。2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》更為明確地指出，“深化農(nóng)村土地制度改革的基本方向是：落實集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權，”全面闡釋了農(nóng)地三權分置的內(nèi)涵。在以上基礎上，《農(nóng)地三權分置意見》提出農(nóng)地三權分置的實施要“始終堅持農(nóng)村土地集體所有權的根本地位；嚴格保護農(nóng)戶承包權；加快放活土地經(jīng)營權；逐步完善三權關系”。至此，農(nóng)地三權分置的政策構想和實施策略獲得全面闡釋，我國的農(nóng)地制度開始了“農(nóng)地歸集體所有、歸農(nóng)戶自主用益，農(nóng)業(yè)實行規(guī)模化經(jīng)營”的又一次轉型。

可見，盡管我國農(nóng)地制度在不同的歷史時期都帶有鮮明的時代印記，但其變遷過程體現(xiàn)著清晰的漸進式演進邏輯。具體而言，影響我國農(nóng)地制度的最關鍵因素始終是政治理想和經(jīng)濟考量，四種不同的農(nóng)地制度類型都是在兼顧二者并有所側重的抉擇中逐漸定型的，沒有一種農(nóng)地制度完全是政治追求的結果，也沒有一種農(nóng)地制度純粹是效率邏輯的產(chǎn)物。其中的差異僅在于政治追求與效率邏輯的影響權重不同，二者影響權重的不同配比，就形成了不同類型的農(nóng)地制度。

每一個社會均會形成其獨有的對待土地的文明態(tài)度。中國農(nóng)地制度演進的歷史邏輯向我們清晰展示了中國特色農(nóng)地制度生成和變遷的如下基本經(jīng)驗。一是以發(fā)展、完善農(nóng)地集體所有制為前提。馬克思指出，“小塊土地所有制按其性質來說排斥社會勞動生產(chǎn)力的發(fā)展、勞動的社會形式、資本的社會積聚、大規(guī)模的畜牧和對科學的累進的應用?！倍鞲袼箯娬{，“我們對于小農(nóng)的任務，首先是把他們的私人生產(chǎn)和私人占有變?yōu)楹献魃绲纳a(chǎn)和占有”。農(nóng)地集體所有制是農(nóng)業(yè)社會化生產(chǎn)的內(nèi)在要求，也是中國農(nóng)地產(chǎn)權制度的核心和基本特征，符合社會生產(chǎn)力發(fā)展的根本要求，能夠有效促進我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展。農(nóng)地制度改革絕不能動搖集體所有制。二是以保障農(nóng)民的根本利益為依歸。農(nóng)地制度事關農(nóng)民的根本利益。歷史證明，成功的農(nóng)地制度安排必然具有公平正義的內(nèi)在屬性，必須為實現(xiàn)農(nóng)民根本利益提供可靠保障。新時期，農(nóng)地制度無論怎么改革，都不能損害農(nóng)民的基本權益。這是農(nóng)地制度改革絕對不能突破的底線。三是以黨和政府踐行執(zhí)政為民理念的自主性追求為根本動力。在不同的歷史時期，中國共產(chǎn)黨始終堅持不懈地團結并帶領億萬農(nóng)民，在實踐中不斷總結新經(jīng)驗，發(fā)展新理論，解決新問題。新中國成立以來，黨和政府審時度勢，根據(jù)不同的時代特征和社會發(fā)展需要，自主調適農(nóng)地制度的內(nèi)容及其實現(xiàn)方式，一步步探索出符合中國國情的農(nóng)地制度。在全面推進依法治國的新的時代背景下，黨和政府更加自覺地堅持依法執(zhí)政，不斷提高中國特色農(nóng)地制度法治化水平，主動以法治的方式實現(xiàn)執(zhí)政的自主性追求。四是以逐步提升農(nóng)地資源配置效率為發(fā)展趨勢。隨著國家社會保障能力的增強，需要提高城鄉(xiāng)一體化水平，不斷增加農(nóng)民收入，改善農(nóng)民的生活質量，彰顯中國特色農(nóng)地制度的優(yōu)勢，為經(jīng)濟和社會發(fā)展注入內(nèi)生動力。未來我國農(nóng)地制度必將更加注重提高農(nóng)地資源的配置效率和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)出效率。

（二）農(nóng)地三權分置有利于進一步提升農(nóng)地資源的配置效率

在維護農(nóng)民既得土地權利的前提下，發(fā)揮市場機制在農(nóng)地資源配置中的決定性作用，提高農(nóng)地資源利用效率和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，其制度性前提在于保障農(nóng)地權利的相對自由流轉，維護受讓方所取得權利的確定性。而在我國既有集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權兩權分置的農(nóng)地制度框架下，土地承包經(jīng)營權的自由流轉，特別是物權性處分受到諸多限制。土地承包經(jīng)營權的融資擔保功能亦被法律削弱，為了防止農(nóng)民因抵押土地承包經(jīng)營權而失去土地，喪失基本生活保障，現(xiàn)行法否定了土地承包經(jīng)營權的抵押能力。

目前，在高速工業(yè)化和城鎮(zhèn)化背景之下，農(nóng)村成為城市勞動力的供給區(qū)。 農(nóng)村人口流動加速，擁有承包權的農(nóng)民不繼續(xù)經(jīng)營土地的現(xiàn)象愈來愈普遍，農(nóng)村土地承包和經(jīng)營的分離趨勢愈加明顯?，F(xiàn)行法中的土地承包經(jīng)營權制度在實踐中不免遭遇源自有效性維度的困境。一方面，既有土地承包經(jīng)營權流轉及融資障礙限制了農(nóng)地權利財產(chǎn)價值的實現(xiàn)，妨礙了農(nóng)地資源的市場化配置；另一方面，農(nóng)地實際經(jīng)營者的權利及法律地位難以確定，影響了農(nóng)業(yè)投入的增加。因此，亟需新的農(nóng)地權利配置突破制度困局。

如何在保障農(nóng)民不失去對土地控制的前提下，最大限度地促進農(nóng)地流轉，發(fā)揮農(nóng)地的融資功能，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，農(nóng)地三權分置應運而生。相較于既有集體土地所有權與土地承包經(jīng)營權兩權分置，農(nóng)地三權分置政策更充分地兼顧了公平與效率，在保留農(nóng)地產(chǎn)權的社會屬性及其對農(nóng)民的社會保障功能的基礎上，更加關注農(nóng)地產(chǎn)權的經(jīng)濟屬性，更為有效促進農(nóng)地資源配置效率的提高?！奥鋵嵥袡唷币庠谑辜w所有權轉化為現(xiàn)實可行的制度裝置，成為可以搭載集體功能的法定權利，以鞏固和加強農(nóng)村土地集體所有制。其政策宗旨在于通過農(nóng)民集體應有職能的發(fā)揮，協(xié)調集體成員生產(chǎn)活動、促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展。《民法總則》第99條明確了農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的法人地位，意在強化集體所有權的行使，也體現(xiàn)了這一政策宗旨?！胺€(wěn)定承包權”的政策目的在于維護農(nóng)地權利分配的公平，讓承包權繼續(xù)承載土地承包經(jīng)營權的社會保障功能。盡管農(nóng)村地區(qū)人口城鎮(zhèn)化的速度加快，但是大部分農(nóng)民在城市的工作不穩(wěn)定，成為“候鳥式”的轉移人口，農(nóng)閑時進城務工，農(nóng)忙時回鄉(xiāng)務農(nóng)。對于進城務工農(nóng)民，農(nóng)地依然發(fā)揮基本生活保障作用，農(nóng)村留守人員更是需要以農(nóng)地收益作為主要的生活來源。作為農(nóng)民用益農(nóng)地的基礎性權利，承包權不應承擔推動農(nóng)地資本化的功能，而是讓農(nóng)民基于承包關系獲得持久穩(wěn)定的保障，由此決定了承包權趨向于穩(wěn)定而非流轉的質的規(guī)定性。與之相反，“放活經(jīng)營權”的政策意旨在于提高農(nóng)地資源的配置效率，以土地經(jīng)營權這一新型農(nóng)地權利為載體實現(xiàn)農(nóng)地使用權的相對自由流轉，為農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營創(chuàng)造前提和基礎，同時釋放農(nóng)地權利的融資擔保功能。

二、農(nóng)地三權分置法律實現(xiàn)機制的設計路向

農(nóng)地三權分置政策對農(nóng)地法律制度的設計具有導向作用，相關法律制度的創(chuàng)新及運行要服務于政策目標的實現(xiàn)。但作為一種國家治理方式，政策通常不能顧及具體的實現(xiàn)路徑，更遑論操作細節(jié)。新的權利對應于新的經(jīng)濟力量產(chǎn)生，土地法律既能反映土地經(jīng)濟價值的變化，又能促進這一變化的產(chǎn)生。實施農(nóng)地三權分置政策，關鍵在于土地經(jīng)營權的相對自由流轉。由此，其法律實現(xiàn)機制的核心則在于促進土地經(jīng)營權等新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化，催生新型農(nóng)地經(jīng)營主體，這一核心構成了設計農(nóng)地三權分置法律實現(xiàn)機制的路向。新型農(nóng)地權利財產(chǎn)屬性的強化意味著這些權利回歸財產(chǎn)權的本真，進而可以通過市場體現(xiàn)和實現(xiàn)其價值。

（一）新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化是實現(xiàn)農(nóng)地三權分置的內(nèi)在要求

1.新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化是維護農(nóng)民對集體土地合法權益的根本渠道。每個人利用財產(chǎn)獲利的能力大小，取決于其產(chǎn)權的實現(xiàn)程度。當前農(nóng)民在土地權利享有上存在空白、虛化和殘缺，權利行使低效，侵害救濟乏力，制度配套不足等各種問題，導致農(nóng)民土地權利貧困化現(xiàn)象嚴重，農(nóng)民的可行能力低下。最為突出的表現(xiàn)便是，城鄉(xiāng)土地權利財產(chǎn)價值的二元結構。集體土地被大量征收，由于土地制度不完善，土地市場功能未能充分發(fā)揮，農(nóng)民難以全面享受土地資產(chǎn)增值帶來的收益，導致以農(nóng)業(yè)為生的農(nóng)民權益受到不同程度的損害。土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權的可轉讓性及可抵押性也受到法律的嚴格限制，其財產(chǎn)價值遠遠低于國有建設用地使用權，財產(chǎn)權的城鄉(xiāng)差異甚為明顯。農(nóng)地財產(chǎn)權利的貧困嚴重阻礙了農(nóng)地制度改革的推進。黨的十八屆三中全會提出“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權”，檢驗土地制度改革是否成功的標志是“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利”的承諾能否真正兌現(xiàn)。農(nóng)地制度改革需要向農(nóng)民更充分賦權，增加農(nóng)民對土地的新型財產(chǎn)權。只有這樣，農(nóng)民才能真正自主選擇農(nóng)地權益價值的實現(xiàn)方式，才能最大化農(nóng)地權益的財產(chǎn)價值。

2.新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化是實現(xiàn)農(nóng)地三權分置政策目標的必由之路。發(fā)展農(nóng)地適度規(guī)模經(jīng)營、提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，改變傳統(tǒng)的以個體農(nóng)戶為單位的農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式，需要憑借財產(chǎn)化的農(nóng)地權利類型，通過市場機制配置農(nóng)地資源，激活農(nóng)地權利的融資功能，催生新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體。在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面，新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體往往具備豐富的經(jīng)驗及專業(yè)知識，更有意愿推廣專業(yè)化、機械化的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式，進而提高農(nóng)業(yè)規(guī)模效益。但塑造新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，需要良好的法律制度特別是財產(chǎn)權制度的支持，使其放心投入、培肥地力、完善農(nóng)業(yè)基礎設施。有恒產(chǎn)者方有恒心，只有通過設定新型農(nóng)地權利，賦予農(nóng)業(yè)經(jīng)營者對流轉土地在一定期限內(nèi)依法享有占有、耕作并取得相應收益的財產(chǎn)權，并賦予該權利充分的可處分性和抵押能力，為其提供穩(wěn)定的行為預期，才能真正實現(xiàn)農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。

3.新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化是推行農(nóng)地三權分置政策內(nèi)容的制度樞紐。“落實集體所有權，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權，放活土地經(jīng)營權”都是旨在從不同方面保障農(nóng)民對農(nóng)地的財產(chǎn)性權利。首先，集體土地所有權的落實意味著作為所有權主體的農(nóng)民集體，通過法定程序行使對集體土地的應有權利，在成員集體對本集體土地的所有中，每個成員不可分割地享有集體所有權，沒有現(xiàn)實的應有份額，只能按照集體分配原則平等地享受利益。保障集體土地所有權人依法享有、行使集體土地所有權，集體土地權益得以保值、增值，作為集體成員的個體農(nóng)民也就獲得相應的財產(chǎn)收益，落實所有權的最終落腳點是農(nóng)民財產(chǎn)權益的實現(xiàn)。其次，穩(wěn)定承包權與放活經(jīng)營權的目標在于使農(nóng)民保留既有農(nóng)地權利的同時，又能通過依法流轉新型農(nóng)地權利，依靠農(nóng)地獲得資產(chǎn)性收益，其直接的落腳點就是農(nóng)民財產(chǎn)權益的實現(xiàn)。

農(nóng)地三權分置政策的法律實現(xiàn)必然以新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化為圭臬，這意味著權利人依法享有的土地權利可以對抗第三人的不當干預。權利人有權按照自己的意志，自主用益權利客體，權利行使和處分以權利人自我目的的實現(xiàn)為導向，這將為發(fā)揮市場機制在農(nóng)地資源配置中的決定性作用奠定法律基礎。

（二）財產(chǎn)化新型農(nóng)地權利的性質分析

集體土地所有權作為法定的物權類型，其權利性質已經(jīng)明確。但農(nóng)地三權分置下的農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權依然停留在政策層面，而未上升為明確的法定權利，政策中的農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權不是法律概念，不能基于此當然地解構或新設法律上的權利。基于對農(nóng)地三權分置政策的不同解讀，學界和實務界對農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權的法律內(nèi)涵提出了不同見解。歧見紛呈的局面，直接導源于對新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化這一農(nóng)地權利制度改革主線尚未形成共識。

1.財產(chǎn)視域下的農(nóng)戶承包權

土地承包權是權利人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利?！掇r(nóng)地三權分置意見》申明集體土地承包權屬于農(nóng)民家庭。這表明農(nóng)戶承包權屬于集體土地所有權派生之用益物權，其實質是權利人對承包土地的使用和支配，而不是具有身份權性質的、集體成員承包土地的某種資格。依據(jù)物權發(fā)生的基本邏輯，設立于集體土地之上的用益物權的母權為集體土地所有權，農(nóng)戶承包權的設置是農(nóng)民集體行使土地所有權的主要方式。相對于農(nóng)民集體，農(nóng)民個體具有雙重身份，既作為集體成員共同享有集體土地所有權，又作為獨立個體依法享有對承包地的占有、使用及相應收益權。農(nóng)戶承包權具有財產(chǎn)價值，權利人可以選擇自行用益農(nóng)地獲得收益，也可以選擇通過設定、流轉土地經(jīng)營權實現(xiàn)其權益。農(nóng)戶承包權雖為財產(chǎn)權，但由于承載社會保障功能，其流轉必然受到這一功能所內(nèi)含的限制，也正是基于此，才有土地經(jīng)營權出場的必要?？梢栽傩性O定土地經(jīng)營權，強化農(nóng)戶承包權的財產(chǎn)屬性。但通過穩(wěn)定承包權，農(nóng)地制度對效率的追求，無需以犧牲集體成員公平享有土地利益為代價，這正是“三權分置”相比于“兩權分置”的創(chuàng)新之處。

農(nóng)戶承包權為財產(chǎn)權而非身份權，盡管只有具備集體成員資格才能夠向本集體申請承包權，集體成員身份為農(nóng)戶取得承包權主體地位的內(nèi)在條件，但成員權與后者的本體無關，將承包權認定為以特定身份資格為核心要素的成員權存在以下體系性障礙：

首先，成員權并非集體成員取得農(nóng)戶承包權的充分條件。其一，承包權的設定程序是農(nóng)戶向農(nóng)民集體提出申請，要求獲得承包權，農(nóng)民集體與申請人簽訂承包合同，承包方取得承包權。成員權只是參加承包、取得承包地的資格，權利人還不能直接、現(xiàn)實地支配承包地，能否現(xiàn)實地取得對承包地的物權尚不確定。在承包期內(nèi)“生不增地，死不減地”的法政策下，新增人口即使具備成員資格，也并非一定能獲得土地承包經(jīng)營權。其二，集體成員資格的主體是農(nóng)民個體，而非為農(nóng)戶。但家庭承包方式下，集體土地的承包方為農(nóng)戶而并非集體成員。也就是說，承包權主體為農(nóng)戶而并非個體集體成員。即使承包戶中個別成員失去集體成員資格，發(fā)包方仍不得收回其承包地份額。由此可見，集體成員資格與承包權的取得不存在必然聯(lián)系。

其次，將農(nóng)戶承包權認定為成員權，可能危及農(nóng)地承包關系的穩(wěn)定。在我國現(xiàn)行法體系中，并無關于集體成員權（成員資格）的內(nèi)涵、取得及效力等的明確規(guī)定，加之成員權的取得以成員身份或資格的認定為前提。實踐中，集體成員資格的認定屬于農(nóng)民集體自治的范疇，農(nóng)民集體或村委會對于本集體成員資格認定具有幾近終局的裁量權。一旦以成員權的享有作為取得農(nóng)戶承包權的基礎，農(nóng)民集體很有可能以土地承包經(jīng)營權人不具備成員資格為由，否定其享有承包權，進而侵害農(nóng)民個體的合法權益。同時，農(nóng)民集體或村委會亦可能通過調整成員資格的認定標準，破壞承包關系的穩(wěn)定。因此，從原有用益物權中分離出獨立的且具有成員權性質的承包權，既缺乏法理依據(jù)，又不具備現(xiàn)實必要性。

最后，將農(nóng)戶承包權認定為成員權，必然遮蔽其財產(chǎn)權屬性，影響農(nóng)地資源的配置效率。農(nóng)地三權分置政策目標必須搭載于可處分的財產(chǎn)權才能實現(xiàn)，這意味著三權分置背景下的農(nóng)戶承包權不僅本身必須是可流轉的財產(chǎn)權，而且還應該能為新型財產(chǎn)權的續(xù)造提供基礎和前提。成員權以成員資格為發(fā)生基礎，與成員資格同生共滅，具有身份屬性，不見容于現(xiàn)有的財產(chǎn)權，作為成員權之核心權能的參與管理權顯然不屬于物權，在內(nèi)容和效力上也與債權不符，屬于一種“組織性的權利”，其不是通過權利人單獨形成某種法律關系，而是通過權利人共同影響，使共同意志成為可能。以成員權為基礎設計農(nóng)戶承包權，必然增強后者的身份屬性，給向其加載新型財產(chǎn)權制造障礙，這不僅有違權利財產(chǎn)化的農(nóng)地制度內(nèi)在訴求，而且不利于新型農(nóng)地權利的生成，將從根本上妨礙農(nóng)地三權分置政策目標的實現(xiàn)。

事實上，成員權的認定關涉集體所有權主體范圍的確定，需要相關立法對農(nóng)民集體的法律地位、農(nóng)民集體成員資格的認定標準等加以明確，這顯然屬于“落實所有權”的范疇，而并非“穩(wěn)定承包權”的真正涵義，將承包權等同于集體成員權是對農(nóng)地三權分置政策的誤讀。

2.財產(chǎn)視域下的土地經(jīng)營權

土地經(jīng)營權是權利人對流轉土地依法享有的在一定期限內(nèi)占有、耕作并取得相應收益的權利。在依法保護集體所有權和農(nóng)戶承包權的前提下，平等保護經(jīng)營主體依流轉合同取得的土地經(jīng)營權，保障其有穩(wěn)定的經(jīng)營預期。承包農(nóng)戶流轉出土地經(jīng)營權的，不應妨礙經(jīng)營主體行使合法權利。據(jù)此，土地經(jīng)營權應為派生于農(nóng)戶承包權并與農(nóng)戶承包權具有平等法律地位的獨立財產(chǎn)權。

導源于對新型農(nóng)地權利財產(chǎn)化缺乏足夠的清醒和自覺，學界對土地經(jīng)營權性質的認識亦存在分歧，形成了以下三種主要觀點：“總括權利說”認為，經(jīng)營權并非具體化的單一權利，而是包括土地承包經(jīng)營權在內(nèi)的各種農(nóng)地使用權的總稱。“兩權說”認為，基于現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》第３７條的規(guī)定，經(jīng)營權的性質因土地流轉形式不同而不同，其中轉讓、互換產(chǎn)生承包經(jīng)營權讓渡，具有物權性質，而轉包、出租不產(chǎn)生土地承包權利的讓渡，具有債權性質?！皞鶛嗾f”認為，經(jīng)營權人與承包權人是一種債權法律關系，更多地受《合同法》約束，經(jīng)營權的本權是基于土地流轉合同意定原因而產(chǎn)生的，因而其本權是債權，為意定本權，而不是物權。

首先，將土地經(jīng)營權界定為土地使用權無助于推動農(nóng)地三權分置政策的實施。我國現(xiàn)行法體系中，“土地使用權”不是一項具體的財產(chǎn)權利，關于這一概念法律意義上的內(nèi)涵、外延與種類等，也沒有形成明確的通說，《土地管理法》中的“土地使用權”具有多重意義，如第11條第2款所稱“建設用地使用權”應指“集體建設用地使用權”，第11條3款、第55—58條等所稱“使用權”或“土地使用權”應指“建設用地使用權”，第12條、第16條中的“土地使用權”則泛指使用土地的各種權利?！段餀喾ā凡⑽磳ⅰ巴恋厥褂脵唷弊鳛榉ǘǖ奈餀囝愋?，而是以“用益物權”概指對土地的物權性利用關系，以“土地承包經(jīng)營權”“建設用地使用權”“宅基地使用權”“地役權”分別指稱不同利用目的的用益物權，在物權法定主義之下，土地使用權已無法在《物權法》中找到其位置。將土地經(jīng)營權認定為涵蓋多種土地權利類型的土地使用權并無實際意義，不產(chǎn)生知識增量，也就無益于農(nóng)地三權分置政策內(nèi)容的厘清及落實。  

其次，“兩權說”的結論不符合權利運行的內(nèi)在邏輯。土地承包經(jīng)營權是法定的、獨立的權利，該權利的轉讓、互換是權利人對權利進行的整體處分，不能產(chǎn)生新的權利類型。“兩權說”以直觀反映論的思維方式，單純地以合同相對方權利的取得方式?jīng)Q定土地經(jīng)營權的性質，不構成對于土地經(jīng)營權法律性質的闡釋，無助于本論域研究的推進。

最后，將土地經(jīng)營權的性質定位為債權必然降低農(nóng)地三權分置的固有意義。其一，經(jīng)營權止步于債權，不利于實現(xiàn)農(nóng)地規(guī)?；?jīng)營。若經(jīng)營權僅為債權，不具備對抗第三人的法律效力。經(jīng)營者所承擔的經(jīng)營風險與防控風險的成本必然增加。同時，以債權機制實現(xiàn)的農(nóng)地規(guī)模化經(jīng)營亦受制于主體的機會主義行為，經(jīng)營主體的合法權利極易受到侵害。其二，經(jīng)營權限定為債權，不利于農(nóng)地權利融資功能的實現(xiàn)，也不利于抑制農(nóng)地經(jīng)營人的道德風險。在農(nóng)地債權流轉場合，不僅由此設定的農(nóng)地權利不利于作為融資的授信基礎，而且權利人可能為追求短期效益，進行掠奪性、破壞性生產(chǎn)?；谝?guī)避經(jīng)營風險的考慮，經(jīng)營者更不會對農(nóng)地進行長期投資，這必然妨礙農(nóng)地利用效率的提高。

（三）財產(chǎn)化新型農(nóng)地權利設計的制度平臺

立法型塑財產(chǎn)關系需要全面反映基本的社會認知。 農(nóng)地三權分置是對既有土地承包經(jīng)營權制度的發(fā)展，關于承包權與經(jīng)營權的制度建構不能罔顧其歷史傳承和淵源關系，脫離土地承包經(jīng)營權制度另起爐灶，而應當建立在既有的土地承包經(jīng)營權制度基礎之上。承包權與經(jīng)營權的內(nèi)涵及其法律性質的厘定必然要以土地承包經(jīng)營權制度為平臺，以農(nóng)地權利財產(chǎn)化為指向，遵循用益物權制度的基本邏輯，彰顯中國特色農(nóng)地制度的公平與效率。

首先，以土地承包經(jīng)營權為制度平臺設計農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權，是我國農(nóng)地制度演進邏輯的必然要求。有效率的法律制度必須充分借鑒和利用既有制度資源，農(nóng)地三權分置特別是農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權的提出，是基于提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率的農(nóng)地制度內(nèi)在邏輯對既有兩權分置的有效改進，而不是無視我國農(nóng)地制度演進邏輯的重新開始。正如伯爾曼教授所言：“任何重新整合過去時代的努力都可能根據(jù)現(xiàn)行的范疇和概念加以理解和判斷……如果沒有一種對于過去的重新整合，那么，既不能回溯我們過去的足跡，也不能找到未來的指導路線?！庇幸饬x的法律制度創(chuàng)新只能是契合于制度演進邏輯的自我完善，而不是對制度演進歷史的斷然割裂。關于農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權含義及性質的判斷，必須立基于現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權制度。

其次，以土地承包經(jīng)營權為制度平臺設計農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權，是推進農(nóng)地制度創(chuàng)新的可靠保障。在法律制度變遷過程中，既有制度的“遺傳基因”總是能復制于新制度之中。改革開放后，黨和國家通過土地承包經(jīng)營權制度，確認了農(nóng)民個體對土地享有的正當使用權，調整了集體土地所有權的實現(xiàn)方式，修正了高度集中的農(nóng)地經(jīng)營體制。土地承包經(jīng)營權的概念及其內(nèi)涵早已深入人心，構成了新時期土地制度文化的重要組成部分，有著廣泛的群眾基礎。承包權與經(jīng)營權的內(nèi)涵及法律性質的確立，如果完全摒棄既有土地承包經(jīng)營權制度，盲目地另辟蹊徑，意味著我國農(nóng)地權利制度的架構將發(fā)生根本性變革，這不僅會產(chǎn)生制度實施成本過高的問題，而且會危害既有農(nóng)地法律制度支撐的穩(wěn)定秩序，承包權與經(jīng)營權的內(nèi)涵和法律性質的確立必須建立在既有土地承包經(jīng)營權制度之上。

最后，以土地承包經(jīng)營權為制度平臺設計農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權，是踐行農(nóng)地制度創(chuàng)新的既定選擇。農(nóng)地三權分置政策的推行以土地承包經(jīng)營權確權為前提，這一舉措暗含了以土地承包經(jīng)營權為制度基礎確立農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權制度的政策選擇。從土地承包經(jīng)營權、承包權、經(jīng)營權的實踐關系來看，土地承包經(jīng)營權為現(xiàn)行法所確認的法定權利，而承包權與經(jīng)營權雖然尚未得到法律的確認，但一些地方政府已經(jīng)以規(guī)范性文件對承包權與經(jīng)營權作為獨立權利類型的實踐加以確認。在中央確定農(nóng)地三權分置政策之前，部分地方政府已經(jīng)明確了農(nóng)地三權分置的具體內(nèi)容。土地承包經(jīng)營權制度、承包權與經(jīng)營權分置具有一定內(nèi)在的共生性，承包權與經(jīng)營權分置是在土地承包經(jīng)營權制度基礎上開展的又一輪制度創(chuàng)新。

三、農(nóng)地三權分置法律實現(xiàn)機制的具體構造

設計農(nóng)地三權分置的法律實現(xiàn)機制，必須著眼于農(nóng)地制度的演進趨勢，立足于提升制度的自我實施能力，遵循順應社會發(fā)展需要原則、資源配置效率最大化原則、便利權利行使及救濟原則。因此，具體的權利構造應以財產(chǎn)化為著眼點，豐富通過市場體現(xiàn)和實現(xiàn)權利價值的方式和途徑。

（一）農(nóng)地三權分置的權利結構

作為社會主義生產(chǎn)資料公有制的核心制度安排，集體所有權將集體財產(chǎn)的使用價值和交換價值的實現(xiàn)方式鎖定于為他人設定用益物權?，F(xiàn)行法及中央政策將農(nóng)戶承包權定位為權利人對承包土地依法享有占有、使用、收益的權利，穩(wěn)定承包權，就是要保障權利人對農(nóng)地的使用和收益，而不在于實現(xiàn)農(nóng)地的流轉與融資功能。為達此政策目標，承包權的轉讓、抵押必然會受到法律嚴格的限制，承包權的這些特征與土地承包經(jīng)營權完全符合，農(nóng)戶承包權對應的是《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》規(guī)定的土地承包經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權，包括派生出經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權在政策上統(tǒng)稱為農(nóng)戶承包權。實踐中，為了與未設立經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權加以區(qū)分，農(nóng)戶承包權往往特指派生出經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權。法律意義上，“穩(wěn)定承包權”的宗旨是確認并強化農(nóng)戶已取得的土地承包經(jīng)營權的物權屬性?！胺呕罱?jīng)營權”意味著該權利是完全的財產(chǎn)權利，不但應具備基本的用益屬性，亦應具備可轉讓性、可抵押性。囿于物權法定原則的限制，土地經(jīng)營權并非法定的用益物權類型，有待融入我國既有的物權體系。

1.用益物權生成于母權的行使

用益物權的生成邏輯在于所有權的行使，而不是所有權權能的分離。大陸法系物權法中，用益物權派生并依附于所有權，其產(chǎn)生方式一般為所有權人基于法律行為為他人設定。所有權具有整體性，不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體的權利，故不能在內(nèi)容上加以分割。在所有物上設定用益物權，并非讓與所有權的一部分，或將所有權的部分權能分離出去，所有權還是原來的所有權，依然具有完全的權能。由所有權派生或分置生成的用益物權是一個新的、獨立的物權，具有屬于其本身的使用、收益等權能。設定用益物權作為所有權行使的方式，與所有權的本體無關。用益物權盡管派生于所有權，但為實現(xiàn)其目的及功能，它們的法律效力必須在一定范圍內(nèi)抑制著所有權的效力。否則，用益物權就會形同虛設。作為相互獨立的權利，所有權和用益物權均具有屬于其自身的權能，當然可能發(fā)生權能上的重疊。

立基于權利行使的視角，所有權人為他人設定用益物權后，受其設定他物權意思表示的拘束，用益物權人對所有權標的的使用價值的支配優(yōu)先于所有權人，用益物權對所有權的行使形成一定限制。所有權對用益物權的行使亦劃定界限，如用益物權具有存續(xù)期間、用益物權人不得損害所有權人利益，兩者在一定程度上形成制衡關系。

依據(jù)權利行使的邏輯，用益物權人可以對其享有的權利以設定次級用益物權等權利負擔的方式加以處分，取得獨立權利地位的次級用益物權人對該權利的支配權可以視為“物權”。依據(jù)《物權法》第117條，用益物權的權能包括占有、使用和收益，未包括處分?！段餀喾ā分詻]有將處分權能包含于用益物權具體權能之中，原因在于用益物權沒有對用益物權客體物的處分權能，其所要排除的處分權能僅僅為針對客體物的處分。盡管用益物權人不能對客體物加以處分，但是，用益物權人可以處分用益物權自身，《物權法》第143條規(guī)定的建設用地使用權的轉讓、抵押等處分行為針對的是該權利本身，而并非針對客體物（國有土地）。因此，用益物權人可以在自己的權利之上設立次級用益物權應無疑義。比較法上，用益物權人在其權利之上設定次級用益物權亦不乏先例，德國聯(lián)邦最高法院就以判例的方式承認所有權人也可以為自己設定地上權，地上權人亦可以設定下級地上權，即在地上權上設定次級地上權?！坝靡嫖餀唷渭売靡嫖餀唷钡臋嗬軜嫎嫵捎靡嫖餀嘈惺购蛯崿F(xiàn)的方式。

2.農(nóng)戶承包權派生于集體所有權，土地經(jīng)營權派生于農(nóng)戶承包權

土地承包經(jīng)營權屬于用益物權，派生于集體所有權應無異議。土地承包經(jīng)營權具有可處分性，權利人以權利行使的方式設定次級用益物權，屬于對自身權利的處分，符合《物權法》的基本邏輯。土地承包經(jīng)營權之上可以設定具有明確存續(xù)期間的土地經(jīng)營權，后者的存續(xù)期間一定在前者的存續(xù)期間之內(nèi)。設定經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權行使和實現(xiàn)的方式，在存續(xù)期間內(nèi)，土地經(jīng)營權具有與土地承包經(jīng)營權同樣的、為從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所需的各項權能。權利人可以為自己，也可以為他人設定土地經(jīng)營權。為自己設定土地經(jīng)營權后，權利人可以就該經(jīng)營權設定抵押，發(fā)揮農(nóng)地權利的融資功能，也可以向他人轉讓該權利，實現(xiàn)農(nóng)地權利的市場化流轉。為他人設定土地經(jīng)營權后，經(jīng)營權人除獲得流轉和抵押該權利的權能外，當然可以自己用益農(nóng)地，在此場合，土地承包經(jīng)營權的行使將受到限制：其一，經(jīng)營權人對農(nóng)地占有的權利優(yōu)先于土地承包經(jīng)營權人，土地承包經(jīng)營權人只能間接占有農(nóng)地。其二，經(jīng)營權人對農(nóng)地使用的權利優(yōu)先于土地承包經(jīng)營權人，經(jīng)營權存續(xù)期間，土地承包經(jīng)營權人不得妨害經(jīng)營權人對農(nóng)地的使用。其三，經(jīng)營權人基于對農(nóng)地的支配而獲得的收益歸其所有，土地承包經(jīng)營權人無權主張該收益。正如用益物權構成對所有權行使的限制，經(jīng)營權人對于農(nóng)地的支配優(yōu)先于土地承包經(jīng)營權人。因此，土地承包經(jīng)營權與經(jīng)營權有權能重疊，但不會發(fā)生效力沖突。設定土地經(jīng)營權的實際效果等同于在時間維度上對土地承包經(jīng)營權行使進行了分割，在土地經(jīng)營權存續(xù)期間，相對于土地經(jīng)營權人，土地承包經(jīng)營權人須相應克減自己權利的行使。

基于上述分析，集體所有權、農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權三者的關系可以表述為：所有權是農(nóng)戶承包權的母權，農(nóng)戶承包權是經(jīng)營權的母權，農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權同為用益物權。土地經(jīng)營權派生于農(nóng)戶承包權，是土地承包經(jīng)營權人基于處分行為設定的獨立用益物權。

首先，土地經(jīng)營權來源于土地承包經(jīng)營權的行使，這捍衛(wèi)了我國農(nóng)地改革維護農(nóng)民利益的根本原則。農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權的設立并非將土地承包經(jīng)營權肢解為兩種權利，而是土地承包經(jīng)營權中派生出土地經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權人基于對自身權利的處分設定經(jīng)營權，是否設定經(jīng)營權取決于土地承包經(jīng)營權人的意志，土地承包經(jīng)營權人可以設定經(jīng)營權，亦可以不設定經(jīng)營權，自己利用農(nóng)地進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。經(jīng)營權的設定是土地承包經(jīng)營權通過市場機制實現(xiàn)的結果，經(jīng)營權的權利主體不限于集體成員，包括農(nóng)戶在內(nèi)的所有民事主體均可以取得土地經(jīng)營權。經(jīng)營權終止時，土地承包經(jīng)營權行使的限制自動消失，該權利恢復初始狀態(tài)。經(jīng)營權屬于次級用益物權，賦予經(jīng)營權以用益物權性質增強了其可轉讓性，也使其更加適合作為抵押財產(chǎn)，繼而有利于發(fā)揮其擔保融資功能，是對促進農(nóng)村土地流轉法律制度的進一步完善。

其次，土地經(jīng)營權是有別于土地承包經(jīng)營權的新型農(nóng)地權利。不能將土地經(jīng)營權解釋為土地承包經(jīng)營權之上設定的次級土地承包經(jīng)營權?！按渭壨恋爻邪?jīng)營權說”的偏頗在于：其一，土地承包經(jīng)營權之上設定次級土地承包經(jīng)營權有違承包權與經(jīng)營權分置的政策目標。在土地承包經(jīng)營權之上設定次級土地承包經(jīng)營權的結構中，次級承包經(jīng)營權的設定旨在承擔經(jīng)營權的功能。但邏輯上，就可轉讓性和可抵押性而言，次級土地承包經(jīng)營權與既有的土地承包經(jīng)營權應該存在同樣的障礙。除非《物權法》《農(nóng)村土地承包法》作出修改，破除對土地承包經(jīng)營權流轉及抵押的現(xiàn)有限制，否則，土地承包經(jīng)營權之上設定次級土地承包經(jīng)營權的制度構想根本無從實現(xiàn)“放活經(jīng)營權”的政策目標。其二，土地承包經(jīng)營權之上設定次級土地承包經(jīng)營權的模式實質仍是實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的流轉。不僅與其相比，賦予土地承包經(jīng)營權完整的流轉以及抵押權能是更為直接、有效的手段，而且增強土地承包經(jīng)營權流轉和抵押功能無法徹底解除對大量農(nóng)民徹底失去土地的擔心。承包權與經(jīng)營權分置的目標是在保留農(nóng)民對農(nóng)地的法權關系的前提下，促進農(nóng)地流轉、釋放其抵押功能，這一目標無法通過設定次級土地承包經(jīng)營權加以實現(xiàn)。

綜上，基于“所有權—用益物權—次級用益物權”權利架構，集體土地所有權人得為農(nóng)戶設定土地承包經(jīng)營權，作為土地承包經(jīng)營權人的農(nóng)戶得設定土地經(jīng)營權，農(nóng)戶承包權成為土地經(jīng)營權的母權。如同承包權對農(nóng)地占有、使用及收益權能優(yōu)于集體所有權一樣，經(jīng)營權對農(nóng)地占有、使用及收益權能的效力優(yōu)先于承包權，承包權的行使始終受到經(jīng)營權的制約，但同時承包權又對經(jīng)營權框定了明確的期限。因此，農(nóng)地三權分置的權利結構為“集體土地所有權—土地承包經(jīng)營權（農(nóng)戶承包權）—土地經(jīng)營權”。

（二）土地經(jīng)營權物權效力的解釋論闡釋

現(xiàn)代社會已進入信息化時代，物權登記技術亦隨之不斷更新。既往的紙質書寫檔案模式的物權登記已開始被電子介質記載模式所取代，電子化登記技術具有儲存容量大、登記信息獲取、查詢便捷的優(yōu)勢，類型與內(nèi)容更為復雜的權利均可以實現(xiàn)有效登記。登記技術的進步甚至使其成為規(guī)制財產(chǎn)的一種法律手段，《荷蘭民法典》就以財產(chǎn)是否登記將其分為登記財產(chǎn)與非登記財產(chǎn)，所有類型的法律行為都能被登入公共登記簿，從而打破了登記制度只適用于不動產(chǎn)物權的傳統(tǒng)格局。在搜尋收益大于搜尋成本的情況下，登記制度的可應用性大為增強，隨著智能手機的普及，人們完全可以通過網(wǎng)絡隨時隨地獲取電子化的登記信息?；跈嗬怯浖夹g的進步與發(fā)展，權利人完全可以就特定的、原本僅僅具有相對效力的權利進行電子化登記使其具有公示性。不動產(chǎn)登記實踐的發(fā)展表明，隨著功能多元化和技術現(xiàn)代化，其公示功能和容量逐漸擴大，能記載遠比不動產(chǎn)物權豐富的財產(chǎn)權形態(tài)。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條第10項，“法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權利”可以作為不動產(chǎn)登記的對象。立基于不動產(chǎn)登記功能和技術的發(fā)展、實踐對登記的需求等角度，這里的“法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權利”不應當局限于不動產(chǎn)物權，而是應當包括不動產(chǎn)租賃等其他財產(chǎn)權。

科學技術的發(fā)展甚至會促使一套全新的制度的產(chǎn)生。當債權及設定債權的合同可以登記后，債權當事人的特別約定構成對物權等法律定型化分配機制的替代，國家對其物權效力的控制僅僅在于是否提供合法的登記手段?！兜聡穹ǖ洹返?010條第1款規(guī)定，“土地的共有人已安排管理和使用，或已永久或暫時排除請求廢止共同關系的權利，或已指定通知終止期間的，僅在所做出的規(guī)定已作為應有部分的負擔設定而登記于土地登記簿時，才對共有人之一的特定繼受人有效力?！睋?jù)此，土地共有人可以就共有土地的管理使用、終止共有關系的排除及通知事項進行約定，這些具有債權性質的約定登記于土地登記簿時即產(chǎn)生對抗特定繼受人的效力。與之相似，我國臺灣地區(qū)“民法”第826條之一第1款規(guī)定，“不動產(chǎn)共有人間關于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依820條第1項規(guī)定所為之決定，于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之管理，經(jīng)登記后，亦同?！边@里的登記范圍已經(jīng)是共有人間的全部債權債務關系，開啟了土地登記簿為契約登記的大門。同樣，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”，地上權人得將土地轉租于他人，其禁止或限制的特約，僅具有債權效力，需經(jīng)登記具有對抗第三人效力。上述規(guī)定的共同特點在于特定債權約定的內(nèi)容經(jīng)過登記公示具備物權效力，從而打破了物權法定原則對當事人創(chuàng)新物權類型與內(nèi)容的封鎖。在我國大陸，《土地登記辦法》第29條規(guī)定，“依法以國有土地租賃方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關證明材料，申請租賃國有建設用地使用權初始登記。”《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第18條規(guī)定，“土地使用者需要改變土地使用權出讓合同規(guī)定的土地用途的，應當征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，依照本章的有關規(guī)定重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記。”可見，債權經(jīng)過登記而具有物權效力的現(xiàn)象已并非個案，債權的內(nèi)容與類型通過登記向物權轉化，債權內(nèi)容及類型的多樣性亦隨之傳遞給物權。由于理論上債務負擔的內(nèi)容是無窮的，只要公示技術能承載這樣的無窮變化，就會產(chǎn)生類型無窮的物上負擔。

由此，土地經(jīng)營權并非法定的物權類型，但是有了電子化登記技術的支持，具有相對性的當事人合意，只要不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，通過登記公示便可具有對抗第三人的效力。土地承包經(jīng)營權人設定土地經(jīng)營權后，經(jīng)營權人可以申請登記機關登記經(jīng)營權設定合同，將合同內(nèi)容附屬于土地承包經(jīng)營權登記。由于有農(nóng)地三權分置的相關政策作為依據(jù)，登記后，原本僅具有債權效力的經(jīng)營權就可以具有對抗第三人的效力，并獲得《侵權責任法》的保護，取得第三人不得侵害的地位。經(jīng)營權轉讓時，受讓人亦可申請登記經(jīng)營權轉讓合同，進而賦予該權利轉讓以對抗第三人的效力。解釋論上，經(jīng)營權雖然不是法定物權，但通過附屬登記于土地承包經(jīng)營權登記，能夠獲得對抗第三人效力，實現(xiàn)物權化。

（三）土地經(jīng)營權物權性質的立法論安排

自立法論層面言之，我國未來編撰“民法典物權編”，需要創(chuàng)新設置物權性質的土地經(jīng)營權，即將土地經(jīng)營權塑造成一種物權性質的財產(chǎn)權，實現(xiàn)經(jīng)營權的法定化。土地經(jīng)營權不承載社會保障功能，而是通過市場機制在土地承包經(jīng)營權這一用益物權之上設定的純粹財產(chǎn)權。

首先，土地經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權人設定的、對其享有用益物權之農(nóng)地占有、使用及收益的權利，其本質為權利人對土地承包經(jīng)營權人享有權利之土地的用益。經(jīng)營權人對特定農(nóng)地享有占有、使用、收益的權利，權利人可以轉讓、抵押該權利。值得注意的是，經(jīng)營權設定的主體只能是土地承包經(jīng)營權人。農(nóng)民集體作為土地所有權人，只能為由本集體成員組成的農(nóng)戶設定土地承包經(jīng)營權，不能為本集體成員直接設定經(jīng)營權，亦不得為非集體成員設定經(jīng)營權。除本文第二部分的論述外，原因還在于，其一，若農(nóng)民集體既可以為農(nóng)戶設定土地承包經(jīng)營權，又可以設定土地經(jīng)營權，則其與土地承包經(jīng)營權人同為土地經(jīng)營權設定主體，在集體所有權和土地承包經(jīng)營權之上均可成立土地經(jīng)營權，這必然導致三權之間，特別是農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權的邏輯混亂、關系不清。其二，如果允許農(nóng)民集體設定經(jīng)營權，不僅農(nóng)戶對農(nóng)地的權益將缺乏土地承包經(jīng)營權的穩(wěn)定保護，而且由于土地經(jīng)營權具有較強的流通性，農(nóng)地的社會保障作用將難以維系，集體成員的生存權益也有無法得到有效保障的風險。

其次，登記為土地經(jīng)營權設定、變動的生效要件。根據(jù)《物權法》，登記僅為土地承包經(jīng)營權的設定及變動的對抗要件，而非生效要件。而土地經(jīng)營權具備完全的流通性和可抵押性，經(jīng)營權的設定及轉讓不再受權利主體身份和地域的限制，其影響范圍不再局限于農(nóng)民集體內(nèi)部，需要通過更加準確、穩(wěn)定且具有權威性的方式加以公示。隨著我國不動產(chǎn)登記技術的不斷完善，農(nóng)村土地權利登記的功能也足夠強大。因此，土地經(jīng)營權的設立及變動應以登記為生效要件。由于經(jīng)營權建立在土地承包經(jīng)營權基礎之上，經(jīng)營權以登記為權利設定的生效要件意味著設定經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權必須是已經(jīng)登記的權利，未登記的土地承包經(jīng)營權不具有對抗第三人的效力，無從派生出具有對抗第三人效力的經(jīng)營權。

再次，土地經(jīng)營權具有可繼承性?，F(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》僅僅確認“承包收益”可以成為繼承權的客體，土地承包經(jīng)營權是否具有可繼承性則存在爭議。之所以存在爭議，原因在于土地承包經(jīng)營權具有身份屬性。但在農(nóng)地三權分置的制度背景下，經(jīng)營權是純粹的財產(chǎn)權，其成為繼承權的客體應不存在任何障礙。

最后，土地經(jīng)營權因土地承包經(jīng)營權終止而終止。土地經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權人在該權利之上設定的次級用益物權，土地承包經(jīng)營權終止，經(jīng)營權亦喪失存在基礎，而隨之終止。唯在承包方自愿交回發(fā)包地、承包方全家遷入設區(qū)的市且轉為非農(nóng)業(yè)戶而使土地承包經(jīng)營權終止的場合，參照《農(nóng)村土地承包法》第29條關于承包方向發(fā)包方履行通知義務的規(guī)定，如果該土地承包經(jīng)營權之上存在經(jīng)營權，土地承包經(jīng)營權人應當提前六個月以上履行書面告知義務。未履行告知義務，給經(jīng)營權人造成損失的，土地承包經(jīng)營權人應當承擔損害賠償責任。參照《農(nóng)村土地承包法》第26條第３款的規(guī)定，由于土地承包經(jīng)營權的終止而導致經(jīng)營權終止的，經(jīng)營權人就其在承包地上的投入，有權請求土地承包經(jīng)營權人、征收人給予相應的補償。值得注意的是，依據(jù)“穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關系并保持長久不變”的政策選擇，期限屆滿不能成為土地承包經(jīng)營權終止的原因，經(jīng)營權亦不會因為前者期限屆滿而終止。

除上述情形外，土地經(jīng)營權還可以因下列原因終止：其一，經(jīng)營權存續(xù)期限屆滿。土地承包經(jīng)營權人可以與經(jīng)營權人協(xié)商確定經(jīng)營權的存續(xù)期限，期限屆滿土地經(jīng)營權終止。其二，經(jīng)營權人擅自變更土地用途或者進行破壞性生產(chǎn)，損害土地所有權人、土地承包經(jīng)營權人合法權益。在此場合，土地所有權人可以行使排除妨礙、恢復原狀以及損害賠償請求權；土地承包經(jīng)營權人可以行使終止權，收回承包地，并請求經(jīng)營權人承擔損害賠償責任。其三，經(jīng)營權人拖欠農(nóng)地使用費，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不繳納。在此場合，經(jīng)營權人的行為構成根本違約，土地承包經(jīng)營權人可以行使終止權，收回承包地，經(jīng)營權因此終止。

結 論

中國特色的現(xiàn)代農(nóng)地制度需要在維護集體土地所有權和農(nóng)民根本利益的前提下，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，其實現(xiàn)路徑為以既有的土地承包經(jīng)營權法律制度為基礎，以農(nóng)地三權分置的政策目標為指向，合理闡釋集體土地所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權之間的關系。農(nóng)地三權分置政策向可運作的法律實現(xiàn)機制轉化應該立基于物權生成的基本邏輯，以集體土地所有權為母權，土地承包經(jīng)營權因集體所有權的行使而設定，土地經(jīng)營權則因土地承包經(jīng)營權的行使而設定。中央農(nóng)地政策中的承包權應理解為土地承包經(jīng)營權，實踐中，承包權往往特指派生出經(jīng)營權的土地承包經(jīng)營權。農(nóng)戶承包權與土地經(jīng)營權的法構造為：土地經(jīng)營權是土地承包經(jīng)營權人基于處分行為設定的獨立用益物權。在既定的法政策之下，設置農(nóng)戶承包權的目的在于實現(xiàn)集體土地所有權的使用價值。與之相對，土地經(jīng)營權被賦予流轉、抵押功能，目的在于實現(xiàn)集體土地的財產(chǎn)價值。解釋論上，囿于物權法定原則的限制，土地經(jīng)營權可以通過附屬登記于土地承包經(jīng)營權登記的方式獲得對抗第三人的效力。立法論上，我國“民法典物權編”應將土地經(jīng)營權作為法定的用益物權類型，實現(xiàn)經(jīng)營權的法定化。

作者：蔡立東，吉林大學法學院院長，吉林大學法學院、吉林大學理論法學研究中心教授，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心專職研究人員，“長江學者獎勵計劃”青年學者。姜楠，吉林大學法學院博士研究生。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《中國社會科學》2017年第5期

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