摘要：隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會生活中呈現(xiàn)出一種“但凡物者，皆可市之”的社會現(xiàn)象。土地這一物之根本也相應的被推上了交易的平臺。由于我國社會制度決定了土地的所有權(quán)掌握在國家和集體的手中，用于流轉(zhuǎn)的只能是土地的使用權(quán)。國家通過法律嚴格限制了土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，但在現(xiàn)實操作上仍存很大問題。就集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)來看尤為復雜，本文通過對現(xiàn)實問題的分析進行制度方面的思考。

土地作為一種資源在當今社會的珍稀程度是不言而喻的，我國在對待土地的歸屬問題上是實行的所有權(quán)與使用權(quán)分離二元主體制度，所有權(quán)與使用權(quán)分屬不同的主體。這樣的產(chǎn)權(quán)歸屬方式最終導致權(quán)力濫用權(quán)益受損等諸多問題。如何行之有效的解決這一問題，在短期看來似乎無關(guān)緊要，但從長遠來分析，土地乃國之根本，什么樣的土地制度關(guān)系到億萬國民的根本利益。

一、我國土地基本制度的概述

《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第二條規(guī)定，中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。根據(jù)該規(guī)定，在我國，國家是國有土地唯一的所有者，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織是集體土地的所有者，個人不能享有土地所有權(quán)，只能享有土地使用權(quán)。

根據(jù)以上法律條款我們可以得出，我國的土地所有權(quán)形式分為國家所有和集體所有兩種，兩種土地所有形式貫穿整個土地制度的始末。在理論上來說，兩者處于同等重要的位置，各項法律法規(guī)政策制度都因均等視之，但因兩者所處位置不同，所指對象不同以致又將兩者區(qū)分開來。

我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展使得農(nóng)村建設(shè)用地不斷擴張，針對這種不斷擴張的趨勢，我國相關(guān)法律做出了積極的反應，我國《土地管理法》實行土地用途管制制度對耕地實行特殊的保護，提高了占用耕地的成本，在一定程度上保護了農(nóng)村土地。十多年的改革發(fā)展，使我國的城市化進程由1990年的26.4%發(fā)展到2012年首超50.%。有關(guān)研究顯示，中國適宜人口居住的空間僅占國土面積的19%左右，而考慮耕地保護等因素，能夠用于人口居住的空間比例更是不足10%。按照現(xiàn)行的政策，要保住18億畝的耕地紅線不被突破，繼續(xù)占用耕地要受到嚴格的限制。同時，在城市化進程中，土地被大量粗放地使用。土地資源作為可耗竭性資源，加劇了和社會可持續(xù)發(fā)展的矛盾。我國城市化進程，一言以蔽之就是，把集體的變成國家的，集體的土地毋庸置疑變成首選，國家低價征收將體土地變成國家的土地然后再高價出售其土地使用權(quán)，在這流水線似的流程中，權(quán)力濫用、權(quán)益受損、腐敗問題等一系列問題就應用而生了[1]。最終受損的是集體中的個人。

二、我國集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律現(xiàn)狀

近年來，國家在推進集體建設(shè)問題的探索上取得了不少的經(jīng)驗與成效2004年10月21日國務(wù)院出臺了《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》。該決定從嚴格執(zhí)行土地管理法律法規(guī)、加強土地利用總體規(guī)劃完善征地補償和安置制度、健全土地節(jié)約利用和收益分配機制、建立完善耕地保護和地管理的責任制度等五個方面對土地管理進行了全面的規(guī)定。2005年10月實行的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)管理辦法》明確指出：“集體建設(shè)用地使用權(quán)可以出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押”，這是我國首部關(guān)于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的地方性法規(guī)，在我國推進集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的進程中具有重要的意義。雖然各個地方在國家相關(guān)規(guī)定的大前提下對于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做出了具體的研究與探索并取得了一些成績，但到目前為止，法律上對于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定也僅見于憲法、物權(quán)法、土地管理法以及一些地方制定出的政策。樣的法律形勢，使得其對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的持上就顯得很是無力。欠缺法律與制度等強行性的規(guī)定使得其在流轉(zhuǎn)過程中的問題層出不窮。

（一）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律規(guī)定

在我國，關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)立法，大凡只是對使用權(quán)流轉(zhuǎn)做了嚴格的限制以提高其流轉(zhuǎn)的成本，并未對其進行嚴格的禁止。我國《憲法》第十條第四款規(guī)定“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，從這條法律規(guī)定可以得出土地的使用權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的，農(nóng)村的集體土地的使用權(quán)包含在可轉(zhuǎn)讓的對象之中。我國民法基本法之一的《物權(quán)法》對建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)做了詳細的規(guī)定，但其只是限于國家所有的土地。對于集體所有的土地并未作直接的實質(zhì)性規(guī)定，《物權(quán)法》第一百五十一條規(guī)定：“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應當依照土地管理法規(guī)定辦理。”該條法律規(guī)定并未對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)作出直接的實質(zhì)性規(guī)定，其沒有明確的提出農(nóng)村集體土地使用權(quán)可以進行流轉(zhuǎn)，它未對農(nóng)村集體建設(shè)用地做出更加具體的具有現(xiàn)實意義的規(guī)定，只是做了比較模糊的限制。而在其之后的《土地管理法》、《擔保法》等，在對待集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題上不但做出了限制，而且還有更加具體的規(guī)定，列出了轉(zhuǎn)讓農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的條件?！锻恋毓芾矸ā返诙l規(guī)定“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”；第四十三條規(guī)定：“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地：但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地除外”；第六十條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用（鄉(xiāng)）鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股和聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的，應當持有有關(guān)批轉(zhuǎn)文件”；第六十三條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》還規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該國有土地的使用權(quán)才能有償出讓?！稉７ā返谌鶙l規(guī)定：“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押?！?/p>

通過以上法律條款，我們不難得出這樣一個結(jié)論；國家在對農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的管理上制定了嚴格的對應策略，但是它并不完善，沒有達到理想的效果。國家嚴格限制農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，準許符合土地利用規(guī)劃并依法取得集體建設(shè)用地的企業(yè)在破產(chǎn)、兼并等情況下，其建設(shè)用地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)及鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑抵押，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押，而對于流轉(zhuǎn)的程序、流轉(zhuǎn)的對象以及流轉(zhuǎn)后土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系的調(diào)整等問題均沒有做出明確的規(guī)定。國家禁止任何單位和個人非法租用、占用農(nóng)民集體土地進行房地產(chǎn)開發(fā)，禁止將集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)用于商品住宅開發(fā)。國家禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。從以上有關(guān)規(guī)定可以看出，集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)沒有形成一個完善的規(guī)制體系，由于缺乏具體操作規(guī)范，相關(guān)法律并沒有形成對集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的有效指導。在實踐中，集體所有土地的流轉(zhuǎn)方式最主要的是，國家通過土地征收將集體土地變成國家土地，然后國家出售其使用權(quán)，使其流入市場完成了使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

（二）集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在法律上存在障礙

相比較國有土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)而言，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在法律法規(guī)上的定位極不明晰，我國至今沒有一部法律明確地出集體建設(shè)用地使用權(quán)可以流轉(zhuǎn)，也沒有一部針對于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的專項管理法規(guī)，現(xiàn)有的相關(guān)的法律因缺乏具體詳盡的規(guī)范，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)在實踐操作上困難重重，不斷暴露出很多的問題，對于這些問題必須引起高度重視。

1.集體土地所有權(quán)權(quán)利體不明晰

集體土地所有權(quán)從字面上來看，其所有權(quán)主體是集體，然而這個集體土地所有權(quán)卻是抽象的。《土地管理法》第十條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村民集體所有，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。根據(jù)第十條的規(guī)定，我們似乎能夠得出體土地所有權(quán)的主體，但實際上對于集體土地所有權(quán)主體的界定仍舊不明確。第一，村民委員會是村民自治組織不是一級政府也不是農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織，在沒有法律法規(guī)的約束下，村委會成員代為行使了集體的權(quán)力，使集體中大多數(shù)人的意志得不到體現(xiàn)，這使得不是主體的主體代真正的主體行使權(quán)利，然而真正的主體卻又很難界定，從而導致在集體土地所有權(quán)流轉(zhuǎn)的過程中，權(quán)屬主體不明晰，集體所有權(quán)主體虛置，在市場交易中必須要有明確的交易主體，在主體不適格的情況下進行的交易是違反交易原則的。第二，土地使用權(quán)是一種被法律賦予可以流轉(zhuǎn)的財產(chǎn)權(quán)利，在集體土地使用權(quán)中集體建設(shè)用地使用權(quán)是最具有經(jīng)濟效益和交換價值的，而不明晰的權(quán)屬主體，使得這種最具有經(jīng)濟效益和交換價值的財產(chǎn)權(quán)利不能最大限的恵及于所有者本身，只能掛靠在一個只具有概念意義的虛無主體。

受國家權(quán)利的控制，集體權(quán)利不能充分行使其固有的權(quán)利，使得其在所有權(quán)的權(quán)能殘缺。我國《民法通則》第七十一條和《物權(quán)法》第三十九條中規(guī)定：物品的所有權(quán)人可以在法律允許的條件下自由處置所擁有的物品的權(quán)利。所有權(quán)的四項權(quán)能占有、使用、收益、處分，作為集體土地所有權(quán)的權(quán)屬主體并沒有完全的行使。具體表現(xiàn)在，我國《土地管理法》中第十三條明確禁止集體土地交易行為，這不斷阻礙了集體土地使用權(quán)進入市場，更是對集體土地所有權(quán)的權(quán)利主體權(quán)利的限制。有土地使用權(quán)可以依照相關(guān)法律償轉(zhuǎn)讓，但是集體土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓卻得不到法律的確認被法律所禁止，作為集體土地使用權(quán)中的重要部分的集體建設(shè)用地使用權(quán)只有通過國家征收，然后由國家使其流入市場。由此，我們不得不承認集體建設(shè)用地已經(jīng)淪為國家的后備土地資源，國家以微小的代價轉(zhuǎn)變其所有權(quán)形式，以此獲取集體所不曾有之的利益。

2.法律的不完善阻礙了集體建設(shè)用地使用權(quán)的順利流轉(zhuǎn)

在集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律不完善這個問題上，集中體現(xiàn)在《土地管理法》第六十三條的強制性規(guī)定上?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！笨梢钥闯錾鲜龇蓷l款是一個禁止性的法律條款，所禁止的對象是農(nóng)業(yè)建設(shè)。由這一點，我們可以看出，法律禁止將農(nóng)民集體土地所有權(quán)用于非農(nóng)建設(shè)，這就縮小了農(nóng)民集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)的范圍，使集體從土地上的獲益程度縮小，阻礙了集體土地使用權(quán)進入市場。

我國《物權(quán)法》規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)不得單獨抵押，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押?！?/p>

《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題問題的決定》中有關(guān)宅基地的規(guī)定“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地”但對于城鎮(zhèn)居民是否能夠在農(nóng)村購買宅基地上的房屋并沒做規(guī)定。

通過以上法律法規(guī)我們不難看出，這些法律法規(guī)是存在缺陷的，正是由于它的缺陷，使其嚴重阻礙了集體土地所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，導致集體建設(shè)用地在市場上得不到認可，正是這樣些個人和組織私下交易，使問題越來越復雜化。

3.流轉(zhuǎn)收益分配不規(guī)范，集體成員利益受損

首先，由于集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)不被市場認可，處在市場監(jiān)管之外，許多集體建設(shè)用地使用權(quán)進行隱性交易，使得集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的所得收益很大一部分，留在使用者手中，導致土地的所有者的利益受損。其次，土地流轉(zhuǎn)收益由國家政府控制，作為集體成員的農(nóng)民的利益就得不到完全的保障。最后，在集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)所得收益的利用上，大部分被用作組織的日常開銷，只有很小一部分用在公益事業(yè)和對農(nóng)民的補償。如何分配?這是權(quán)益的實現(xiàn)的前提，也是集體成員權(quán)益不被侵害的有效保障。

三、對于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的幾點建議

綜上所述，我國法律明確規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是嚴格受法律限制的，由于經(jīng)濟的不斷發(fā)展，城市化進程的加快，這種流轉(zhuǎn)又是勢在必行的。如何來保障流轉(zhuǎn)的順利進行，使集體建設(shè)用地使用權(quán)在公平有序中進行，使多方權(quán)益都得到有力的保障，使不明晰的明晰，使不合法的合法。筆者根據(jù)我國當前國情與法制發(fā)展趨勢提出如下幾點建議。

（一）明晰集體土地所有權(quán)的產(chǎn)權(quán)歸屬

賦予集體所有土地完整的權(quán)利，確保占有、使用、收益、處分四項權(quán)能絕對的享有。在土地產(chǎn)權(quán)上，嚴格界定集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民等流轉(zhuǎn)主體的權(quán)利，使得農(nóng)民等流轉(zhuǎn)主體直接支配土地并不受其他主體的干擾。農(nóng)村集體所有的土地，集體成員共同占有。這種共同占有的機制，使得權(quán)利主體在權(quán)利保護和權(quán)益監(jiān)督上不夠積極，權(quán)利主體欠缺了主動性，從而導致了權(quán)利容易受損。因此，由農(nóng)民共同共有的產(chǎn)權(quán)制度變?yōu)檗r(nóng)民按份共有的產(chǎn)權(quán)制度是一種有效的措施[9]。種方式不是將集體所有的土地私化，而是為了使集體組織真正成為產(chǎn)權(quán)明晰、主體多元、充滿活力的市場主體，是為了集體土地在市場中順利的流轉(zhuǎn)。

（二）對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)進行修改完善

集體建設(shè)用地使用權(quán)的順利流轉(zhuǎn)離不開法律法規(guī)的保障，沒有法律法規(guī)的保障就不能從根本上維護土地所有權(quán)人的合法權(quán)益。在對法律法規(guī)完善上首先要做的是從無到有，也就是說對于什么是集體建設(shè)用地這一概念要進行準確的界定，其次，對于集體建設(shè)用地用權(quán)如何流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)需要什么樣的條件進行相應的規(guī)定，最后，要規(guī)定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)所得收益如何分配進行說明。第四，對法違規(guī)交易的相關(guān)處理辦法予以說明。

我國《土地管理法》第二條第四款規(guī)定：“國家出于公眾利益的需求，能夠依法征收或者用集體所有的土地，因征收或征用所產(chǎn)生損失由國家補償”，對于這個法條的最大出入我個人認為有兩個：一個是“公眾利益”另一個就是“國家補償”。對于“公共利益”這個詞，從概念上來看，它不夠準確具體，具有模糊性。這是使得關(guān)乎“公共利益”的法律規(guī)則的不確定性就凸顯出來了，要彌補法律規(guī)則的不確定性，一般情況下是靠法律原則，然而原則也是不確定的，得符合國家征收集體土地的條件很是寬泛，因此，就需要使概念的涵義外延縮小，使法律法規(guī)細化“公眾利益”，給“公眾利益”一個具體的定位，要么就是在法律法規(guī)中直接剔除這種概念不明確的詞匯。另一個“國家補償”雖然在《土地管理法》第四十七條有明確規(guī)定，但是筆者認為這種補償太格式化，應該根據(jù)征收土地的用途，以及其以后所帶來的收益，進行不少于原土地用途收益補償。

（三）建立集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的監(jiān)督機制

監(jiān)督是保障一項制度順利進行的有效途徑。建立集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的監(jiān)督，可以有效的杜絕流轉(zhuǎn)過程中不法行為的發(fā)生，對于在村集體中那種村長、村委一言堂不顧集體利益以權(quán)謀私起到定的遏制作用

(四）將集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)帶入市場機制

將集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)帶入市場機制，使集體建設(shè)用地所有權(quán)人在獲得法律的準許的情況下直接面向市場，剔除除過去中間由國家介入的環(huán)節(jié)，使真正土地所有權(quán)人獲得最大的利益，通過這樣方式保證了農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地的合理受償，真正的落實好農(nóng)民經(jīng)營的自主權(quán)，使農(nóng)民自己可以自主地按照市場情況來做出是否流轉(zhuǎn)的決定。

四、結(jié)語

通過制度的調(diào)整，法律的完善，集體建設(shè)用地使用權(quán)地流轉(zhuǎn)將逐步規(guī)范化、合法化。這不僅是健全體系完善法律還是引導社會積極向上的一部分。國家要發(fā)展民族要進步，健全的法律法規(guī)是航軌，積極的意識形態(tài)是導向。社會生活中各種復雜矛盾最后得到解決靠的是一雙無形的大手，這雙無形的大手就是社會意識形態(tài)，具體說來就是人生觀、世界觀、價值觀。倫理道德、法律法規(guī)對具體行為的地限制，說到底那是對“三觀”地積極引導，這如果不是法律法規(guī)修改調(diào)整的最終歸屬，那么它便失去了調(diào)整的意義，關(guān)于對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)范化亦是如此。

（作者單位：陜西山陽縣人民檢察院）

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：陜西法制網(wǎng) 2017-11-02

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