【摘　要】現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》自2003年實施以來，對穩(wěn)定我國農(nóng)村“家庭承包，統(tǒng)分結合”的經(jīng)營體制發(fā)揮了重大作用。隨著我國農(nóng)村集體土地制度改革的深化，現(xiàn)行相關法律規(guī)范有些地方已經(jīng)不能適應當前土地改革的實踐，需要進一步完善現(xiàn)行法律。通過對農(nóng)村土地確權登記的實地調(diào)研，并結合現(xiàn)行法律規(guī)范進行相關分析認為主要體現(xiàn)在三個方面:一是關于土地承包經(jīng)營權登記確權的效力方面，存在土地承包經(jīng)營權的設立和其他方式獲得途徑的確立方式不一，法律應當統(tǒng)一規(guī)范土地承包經(jīng)營權的登記生效方式，以穩(wěn)定土地承包關系；二是關于土地承包經(jīng)營權的流轉方面，存在對流轉方式的限制以及對不同流轉方式的確立規(guī)范不同，影響到土地經(jīng)營權的有效流轉，法律應當結合實踐經(jīng)驗，規(guī)范土地經(jīng)營權的不同流轉方式，以明確土地的流轉狀況，保障交易安全，促進土地承包經(jīng)營權的流轉和融資，提高土地收益；三是關于土地承包經(jīng)營權的確權主體方面，存在成員的資格界定、權利責任義務、成員的進入和退出機制等問題，現(xiàn)行法律應當在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，構建科學合理土地承包經(jīng)營權動態(tài)監(jiān)督管理機制，特別是農(nóng)村集體成員準入和退出制度，以保障農(nóng)村有限的集體土地資源得到充分合理的利用。

【關鍵詞】土地流轉；土地承包經(jīng)營權；確權登記；確權效力；流轉方式；確權主體；農(nóng)村土地制度改革

一、引言

“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記是通過記錄農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的具體承包情況，以明晰關系、確定權利、保持穩(wěn)定”[1]。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記關系到農(nóng)村土地制度改革，歷來受到黨和國家的高度重視。2013年的中央1號文件明確設定了確權登記的時間表，要求用5年左右的時間基本完成確權登記工作。目前，全國大部分地區(qū)自2013年就已經(jīng)陸續(xù)展開了這項工作，現(xiàn)在多數(shù)地方已經(jīng)基本完成。截至2017年12月底，全國31個?。▍^(qū)、市）均開展了承包地確權工作，共涉及2747個縣級單位、3.3萬個鄉(xiāng)鎮(zhèn)、54萬個行政村；承包地確權面積11.59億畝，占二輪家庭承包地（賬面）面積的80%以上，全國確權工作取得了積極進展[2]。

現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》確定了家庭承包為基礎的土地經(jīng)營制度。隨著農(nóng)村土地制度改革的深化，2014年黨中央提出，“要在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，促使承包權和經(jīng)營權分離，形成所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置、經(jīng)營權流轉的格局”[1]?！笆濉币?guī)劃提出，維護進城落戶農(nóng)民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，支持引導其有償轉讓上述權益。這一政策是具有中國特色的農(nóng)村土地改革重要突破和創(chuàng)新[2]。2015年，《農(nóng)村土地承包法》的修改列入立法規(guī)劃，其中涉及土地經(jīng)營權的流轉、融資擔保、入股等問題以及如何保護進城務工人員和農(nóng)村婦女土地承包權益等方面。同年，山東省發(fā)布《關于在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記頒證工作中切實維護婦女權益的通知》，要求在土地承包經(jīng)營權確權登記頒證過程中關注農(nóng)村女性的土地權益。

黨的十九大報告提出鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，并指出“要鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度。保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變，第二輪土地承包到期后再延長三十年”[3]。這確立了農(nóng)村改革的基本方向?！皩嵤┼l(xiāng)村振興戰(zhàn)略關于農(nóng)村土地制度的相關要求，基礎性的工作是承包地的確權登記頒證”[4]。本文結合山東省當前土地確權登記工作進展的實際情況，通過調(diào)研了解土地承包經(jīng)營權確權登記工作中取得的經(jīng)驗以及存在的問題，并結合現(xiàn)行法律的相關規(guī)定進行分析。

二、土地承包經(jīng)營權確權登記調(diào)研情況分析

本次調(diào)查選取山東省率先完成土地承包經(jīng)營確權登記工作的淄博市作為調(diào)研基地，針對淄博市桓臺、沂源兩縣的16個行政村進行調(diào)研。這次調(diào)研從2016年7月開始，9月結束，歷時兩個月。

調(diào)研采取調(diào)查問卷與入戶訪談方式進行，調(diào)查對象選取家庭成員整體年齡比較年輕，身體素質較好，不僅在家庭內(nèi)部從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動，在農(nóng)閑時節(jié)還就近在城鎮(zhèn)和城區(qū)從事二三產(chǎn)業(yè)工作的農(nóng)戶。

（一）土地承包經(jīng)營權確權登記進展及女性參與問題

土地承包經(jīng)營權確權登記是為了明晰產(chǎn)權，保障農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，受現(xiàn)行法律制約，土地承包經(jīng)營權的確權登記效力不明確，在一定程度上導致承包關系不明確，引發(fā)權屬爭議，影響了確權登記工作的推進。

受訪農(nóng)戶所在家庭中，絕大多數(shù)已完成土地承包經(jīng)營權確權登記的土地丈量工作，其中超過半數(shù)（占比56.4%）是在2014年完成土地丈量工作的。此外，有占比0.4%是早在2011年完成丈量土地工作的，占比13.6%是在2013年完成土地丈量工作的，占比10.8%是在2015年完成土地丈量工作的，還有占比18.8%的受訪戶不清楚土地丈量的情況。

1.土地承包經(jīng)營狀況

淄博地區(qū)人多地少，人地矛盾問題較為突出。在這種情況下，耕地多的農(nóng)戶希望盡快確權，承認現(xiàn)有承包關系；耕地少的農(nóng)戶則希望土地調(diào)整后再進一步確權。

從調(diào)查情況看，戶均耕地在10畝以上的僅有1個村，占比6.2%；戶均耕地在5-10畝的有7個村，占比43.7%；戶均耕地在5畝以下的有8個村，占比50.1%。戶均耕地最多的面積為14.3畝，戶均耕地最少的面積僅為1.20畝。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，關于受訪者承包的土地面積，83.6%的農(nóng)戶家庭承包的土地面積小于10畝，僅有11.6%的農(nóng)戶家庭承包的土地面積在10畝以上（含10畝），還有4.8%的農(nóng)戶所在家庭沒有承包的土地。

2.農(nóng)戶對確權工作關注度不高，特別是農(nóng)村女性

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，盡管土地承包經(jīng)營權確權登記的土地丈量工作基本按照國家規(guī)劃推進，特別是在2014年取得階段性進展，但村民對確權登記工作關注度不高，女性參與及決策程度較低。

首先，村民對土地確權工作的了解及推行主要來自村委會的宣傳與推動。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在關于是否拿到土地確權證書的問題上，盡管有50.4%的受訪戶表示自家已經(jīng)拿到土地承包經(jīng)營權確權證書，但仍有49.6%的受訪戶沒有拿到土地承包經(jīng)營權確權證書。其中，在已經(jīng)拿到土地承包經(jīng)營權確權證書的農(nóng)戶中，有81.7%的農(nóng)戶是2014年拿到的，有4.8%的農(nóng)戶是2015年拿到的，還有13.5%的農(nóng)戶不清楚證書的具體獲得時間。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在關于通過什么方式知道土地確權登記工作問題上，90%以上的受訪戶表示通過村里召開過的土地確權村民會議了解到的土地確權登記工作；有8.4%的受訪戶表示村里沒有召開土地確權的相關會議，是通過其他方式了解土地確權登記工作的；還有1.6%的受訪戶表示不清楚此事。

其次，女性對土地確權登記工作參與程度低。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，在關于誰代表家庭參加土地確權登記會議問題時，僅有28%的家庭由女性代表參加會議，67.2%的受訪戶由男性代表參加會議，還有4.8%的家庭由其他成員參加會議。

關于是否參與土地丈量工作，調(diào)查發(fā)現(xiàn)，只有19.2%的女性參與家庭的土地丈量工作，有80.8%的農(nóng)戶家庭由男性或其他家庭成員參與土地丈量工作。在問及未參加的原因時，44.4%的女性表示沒有機會參與，25.6%的女性表示沒有時間參與，4.8%的女性表示不愿意參與，還有25.2%的女性沒有回答原因。

第三，女性對土地承包經(jīng)營權確權登記的決策程度較低。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，關于土地丈量結果簽字情況，僅有0.4%的農(nóng)戶家庭是夫妻雙方共同簽字，有43.6%的農(nóng)戶家庭簽字人是丈夫，有36.4%的農(nóng)戶家庭簽字人是公婆，有7.6%的農(nóng)戶家庭簽字人是妻子，還有12%的農(nóng)戶家庭表示不了解此事。

由此看出，土地承包經(jīng)營權確權登記工作雖然基本按照國家規(guī)劃推進，但農(nóng)戶對登記確權工作關注度不高，特別是農(nóng)村女性的參與和決策程度較低。

（二）土地承包經(jīng)營權的流轉問題

土地承包經(jīng)營權的流轉體現(xiàn)了農(nóng)村土地改革的實踐需求，能夠有效提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行土地流轉存在流轉比例低，流轉方式受限以及流轉登記制度不統(tǒng)一等問題，土地流轉的不規(guī)范直接影響了土地確權登記工作。

1.土地主要自種，流轉比例低

調(diào)查顯示，關于土地使用情況，72.8%的受訪戶家庭土地自種；只有23.6%的受訪戶家庭土地存在流轉；還有3.6%的受訪戶家庭土地被征收并拿到了相應的補償款，但沒有出現(xiàn)土地撂荒現(xiàn)象。

從上述受訪者家庭土地使用情況來看，超過7成的土地是自種，用于流轉的僅有2成多，這在一定程度上影響到土地承包經(jīng)營收益。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)收益方面，2014-2016年近3年承包土地的年平均毛收入，僅有34.9%的農(nóng)戶家庭收入在12000元以上，17.3%的農(nóng)戶家庭收入在9000-12000元，8.4%的農(nóng)戶家庭收入在6000-9000元，13.7%的農(nóng)戶家庭收入在3000-6000元，25.7%的農(nóng)戶家庭收入在3000元以下，整體收入水平不算高。

2.土地流轉行為不規(guī)范

調(diào)查顯示，關于如何取得他人承包的土地問題，上述存在土地流轉的農(nóng)戶都是通過與承包人直接聯(lián)系進行私自流轉，沒有采用登記方式。關于土地流轉的方式，占比81.4%的農(nóng)戶流轉方式是轉包，還有18.6%的農(nóng)戶不了解采用什么方式流轉。關于是否簽訂流轉合同問題。在上述存在土地流轉的農(nóng)戶中，有35.5%的受訪戶家庭流轉只有口頭約定，有45.9%的受訪戶簽訂書面流轉合同，但書面合同存在條款不明確，內(nèi)容不完善等問題，影響合同效力。

3.農(nóng)戶對土地流轉缺乏有效的認識和引導

農(nóng)戶對土地流轉融資的認識不足，缺乏有效引導。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，關于是否存在土地抵押問題時，所有受訪者所在家庭的土地都沒有用來做抵押貸款。

關于家庭土地承包經(jīng)營權的入股問題時，只有5.7%的受訪戶家庭的登記形式是確權確股不確地，88.9%的受訪戶所在家庭的登記形式是確權確地，另有5.4%的受訪戶說不清楚。

由此看出，土地承包經(jīng)營權流轉存在著流轉比例低、方式單一、流轉合同不規(guī)范、流轉狀況不明晰等問題，妨礙了土地承包經(jīng)營權的市場化流轉。從交易角度來看，由于公示公信的程度不高，不利于交易安全，容易造成土地承包權益糾紛案件；從家庭角度來看，有近半數(shù)受訪者沒在其所在家庭的流轉合同上簽字，甚至不清楚土地經(jīng)營權流轉的情況，容易產(chǎn)生財產(chǎn)糾紛。

（三）土地承包經(jīng)營權的確權主體問題

土地承包經(jīng)營權確權登記的首要問題是確權主體問題，即確權給誰的問題。雖然現(xiàn)行法律確定了農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的土地承包經(jīng)營權，但對成員資格認定規(guī)范并不明確。

1.目前的農(nóng)戶以家庭為單位，承包方往往是戶主，女性及其他家庭成員的權益難以保障

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，關于土地承包經(jīng)營權登記證書上的戶主問題，50.8%的受訪戶家庭登記的是丈夫，38%受訪戶所在家庭登記的是公婆，僅有1.2%的受訪戶所在家庭登記的是妻子，還有10%受訪戶并不清楚。

關于是否登記子女的姓名問題，72.8%的受訪戶表示土地證書上有自己子女的名字；5.6%的受訪戶表示土地證書上沒有自己子女的名字；4.8%的受訪戶表示土地證書上只有長子的名字，但沒有次子的名字；2%的受訪戶表示目前沒有子女，無須登記；還有14.8%的受訪戶不確定。

由此看出，首先，近半數(shù)的土地承包經(jīng)營權確權證書上僅登記的是戶主（丈夫）的名字，而其他重要家庭成員的土地權益難以體現(xiàn)；其次，盡管有7成的土地承包經(jīng)營權確權證書上登記上了子女的姓名，在一定程度上體現(xiàn)出對未成年人權益的保障，但也產(chǎn)生了如土地承包經(jīng)營權的繼承等系列問題。

2.在以戶籍制度作為確定集體成員的前提下，其他人員要成為村集體成員的準入程序較為嚴格，造成出嫁女（上門女婿）的土地承包經(jīng)營權難以保障

出嫁女（上門女婿）雖然生活居住地本村，但身份卻被排斥在集體成員外，無法獲得土地承包經(jīng)營權，造成村集體成員的不公平待遇。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，關于出嫁女的土地確權登記在哪里的問題，75.2%的受訪戶家中媳婦所分的土地登記在婆家；19.6%的受訪戶家中媳婦所分的土地登記在娘家；還有5.2%的受訪戶家中媳婦因為出嫁后，娘家的土地已經(jīng)收回，但在婆家又沒有分到地，所以沒有土地登記。其中，土地登記在娘家的女性中，只有34.6%的土地收益能夠歸屬媳婦本人，59.2%的土地收益歸屬給娘家親屬，還有6.2%的不清楚自己登記在娘家的土地收益去向。

由此看出，土地承包經(jīng)營權的成員資格界定不明確，成員的進入和退出機制不完善，容易導致承包農(nóng)戶家庭成員之間、農(nóng)戶之間以及農(nóng)村集體經(jīng)濟組織之間的產(chǎn)權糾紛，特別是對女性成員的土地權益影響較大。

三、土地承包經(jīng)營權確權登記法律問題分析

從上述調(diào)研情況分析可以看出，目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記是在土地制度頂層設計變革相對滯后的背景下開展的?，F(xiàn)行法律關于土地承包經(jīng)營權確權登記的效力、流轉方式及登記規(guī)范以及確權登記的主體等問題規(guī)范不明確，在一定程度上制約了土地確權登記工作的預期目標和效果。

（一）土地承包經(jīng)營權的確權登記效力

土地承包權經(jīng)營權確權登記證書作為土地承包、轉讓的唯一憑證，不僅證明土地權利的存在，也是保障農(nóng)民土地權益的依據(jù)。登記證書的效力問題在某種程度上影響到農(nóng)民參與土地承包經(jīng)營權確權登記的積極性。只有明確確權登記的效力，才能促使農(nóng)民像城鎮(zhèn)居民對待房產(chǎn)證一樣重視自己的權利。

從目前我國土地承包經(jīng)營權的獲取途徑來看，除了以承包合同方式獲得外，還可以采用招標、拍賣等其他方式獲得，“但不同獲得途徑的權力確認方式不一致，存在物權和債權性質兩元論”[1]。

1.家庭土地承包經(jīng)營權的設立登記

在土地承包經(jīng)營權的設立上，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地承包的效力是自合同成立設立而不是登記設立。設立是以承包合同為準，即合同生效是土地承包經(jīng)營權的取得標準，而不是按照《物權法》規(guī)定的登記生效方式。

依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第二十二條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權自承包合同成立生效時獲得。同時，該法第二十三條規(guī)定的由政府對相關權證進行登記造冊，并向承包方頒發(fā)權證的行為也只是對權利產(chǎn)生之后的確認，并非物權法上的設立登記公示方式，只是一種行政管理方式。

同樣，依據(jù)《物權法》第一百二十七條的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權自合同生效時設立。政府登記造冊并發(fā)放相應權證進行確認。由此看出，承包方和發(fā)包方是通過制定土地承包合同獲得土地的承包經(jīng)營權，而政府登記并不是權利產(chǎn)生過程的登記，不是該權利生效的公示方法，只是行政管理上的確認。

2.土地承包經(jīng)營權其他獲得方式的登記

依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權通過承包合同以外的其他方式獲得的，當事人必須經(jīng)過登記，沒有自由選擇的權利。《農(nóng)村土地承包法》第四十九條的規(guī)定，通過招標、拍賣等方式取得土地承包經(jīng)營權的，必須進行登記取得權證，然后可以入股、抵押等方式流轉。這里登記證書是產(chǎn)生物權效力的依據(jù)。

據(jù)此，可以理解以設立以外的其他方式取得必須進行登記，登記證書是產(chǎn)生物權效力的依據(jù)，也就是說，通過招標、拍賣等其他方式獲得土地承包經(jīng)營權的生效確立與通過承包合同的生效確立方式不同，性質兩元。

3.土地承包經(jīng)營權的統(tǒng)一設立登記

關于土地承包經(jīng)營權的設立是否必須登記的問題，學界存在不同觀點。梁慧星教授認為，“土地承包經(jīng)營權的設立應當進行設立登記，自登記之日生效”[2]。王利明教授則認為，“家庭土地承包經(jīng)營權登記數(shù)量大、操作困難，而且承包戶是集體成員，可以通過承包合同的方式設定，沒有必要登記”[3]。

可以看出，現(xiàn)行法律規(guī)定家庭土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營合同生效時設立的原因是基于當時我國農(nóng)村勞動力人口眾多、土地分散的情況以及基于集體成員的身份，比較符合當時的農(nóng)村實際，但也造成現(xiàn)行法律規(guī)范的混亂。

隨著我國農(nóng)村集體土地制度改革的深化，農(nóng)村富余勞動力的轉移和新型經(jīng)營主體的大量涌現(xiàn)，農(nóng)村土地實際經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生改變。既然已將土地承包經(jīng)營權歸于物權，依據(jù)《物權法》第六條的規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立，應當?shù)怯洝＾r(nóng)村土地承包經(jīng)營權作為用益物權，其設立應當依法登記，經(jīng)過土地登記確權之后，才能生效。

因此，在土地承包經(jīng)營權登記確權的效力問題上，《農(nóng)村土地承包法》應改變土地承包經(jīng)營權設立登記二元性質，在本輪土地承包經(jīng)營確權登記基礎上，統(tǒng)一土地承包經(jīng)營權的設立登記生效方式，以提高農(nóng)民對土地確權的重視，保護土地承包關系的長久穩(wěn)定，保障土地承包權經(jīng)營權人獲得穩(wěn)定的經(jīng)營預期，避免現(xiàn)實中存在的土地權屬爭議問題。

（二）土地承包經(jīng)營權的流轉確權方式

土地流轉是農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展的需求。在土地承包經(jīng)營權問題上，“賦予第三方經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權，是完善農(nóng)村土地經(jīng)營制度的一個重要方面”[1]。

現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權的流轉方式有明確規(guī)定?！掇r(nóng)村土地承包法》第三十二條規(guī)定的流轉方式有轉包、出租、互換、轉讓等。第四十九條還規(guī)定了轉讓、出租、入股、抵押等流轉方式，但適用于以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包并且經(jīng)依法登記的農(nóng)村土地。《物權法》也做了類似規(guī)定。

土地承包經(jīng)營權是物權，受讓人當然希望通過流轉所獲得的仍然也是物權，這樣就可以不受原承包方制約而自由處分所受讓的土地承包經(jīng)營權。由于現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權不同流轉方式的確立規(guī)范不同，對于這些流轉方式是否均需要登記以及登記的效力問題缺乏統(tǒng)一規(guī)范，直接影響到土地經(jīng)營權的流轉狀況。

1.關于土地承包經(jīng)營權流轉的互換、轉讓方式問題

依據(jù)現(xiàn)行法律，通過互換、轉讓方式取得土地承包經(jīng)營權的，受讓人需要與發(fā)包方重新簽訂新的土地承包合同，原承包合同則在流轉后終止，但新的受讓人所取得的土地承包經(jīng)營權是否具有物權屬性取決于是否登記。對此，《物權法》《農(nóng)村土地承包法》對采取互換、轉讓方式流轉的土地承包經(jīng)營權，均采用登記對抗主義，不同于物權的登記要件主義，不登記不能產(chǎn)生物權效力。

現(xiàn)行法律規(guī)范的登記對抗主義原則制約了土地承包經(jīng)營權登記確權的效果。一方面，采用互換、轉讓方式獲得土地承包經(jīng)營權的主體可以自主選擇是否登記的情形。若選擇依法登記，則具有對抗效力，具有物權性質；若不選擇登記，則不能對抗善意第三人，僅具有債權性質，取得的權利因是否登記而迥異；另一方面，即使依法登記，如果登記記載的內(nèi)容與權證不一致，以哪一個為依據(jù)來維護交易安全也是個問題。

2.關于土地承包經(jīng)營權流轉的轉包、出租方式問題

依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，轉包或者出租也是土地承包經(jīng)營權的流轉方式。依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十九條規(guī)定，承包方可以將承包經(jīng)營權轉包或者出租，前提是承包關系不變。但有關轉包和出租是否登記問題不同于互換、轉讓方式，在《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》中均無明確規(guī)定。

關于通過轉包或者出租所取得的承包經(jīng)營權的性質說法不一。有觀點認為，轉包或出租實際上是物權的讓渡，新的受讓人所獲得的權利當然應當具有物權效力；也有觀點認為，其通過轉包或出租所獲得的土地承包經(jīng)營權均不具有物權效力，而是一種債權。還有觀點認為，“基于轉包所取得的承包經(jīng)營權的效力取決于受讓人的身份或是否登記。只有在受讓人是集體成員或經(jīng)過登記才具有無權效力”[2]。

由于土地承包經(jīng)營權轉包或出租流轉的性質不明確，受讓人對獲得的經(jīng)營權以及能否再行流轉的效力問題缺乏明確規(guī)范，很大程度上影響到這一流轉方式的有效運行。

3.關于土地承包經(jīng)營權流轉的抵押、入股方式問題

關于抵押問題，現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》和《物權法》只允許四荒地承包經(jīng)營權的抵押，沒有規(guī)定家庭承包土地的抵押。但《擔保法》不允許集體土地使用權的抵押。

對于土地承包經(jīng)營權能否抵押問題存在爭議。梁彗星教授認為，“土地使用權原則上不得抵押。但以拍賣方式設立的荒山、荒地可以抵押，但抵押拍賣的買受人限于從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營”[3]。基于此，《物權法》做出類似規(guī)范。但王利明教授則認為，“土地承包經(jīng)營權可以在實現(xiàn)抵押權不改變土地的農(nóng)用目的條件下進行抵押”[4]。

現(xiàn)行立法對家庭土地承包經(jīng)營權抵押方式的否定態(tài)度影響到農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的投入和發(fā)展。抵押作為一種重要的融資方式，可以使土地承包經(jīng)營者在不改變原有土地經(jīng)營方式的情況下獲得有效融資，增加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)投入。為依法穩(wěn)妥推進農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點，根據(jù)2015年《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款的指導意見》（國發(fā)[2015]45號）的精神，2016年3月15日，中國人民銀行、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會、財政部、農(nóng)業(yè)部印發(fā)《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》，加大了金融對“三農(nóng)”的支持力度。因此，《農(nóng)村土地承包法》應當在嚴格限定抵押權的實現(xiàn)在農(nóng)用范圍內(nèi)的情況下，在一系列試點的基礎上，促進農(nóng)村土地經(jīng)營權抵押的進一步規(guī)范，確保農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的健康發(fā)展。

關于入股問題，依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十二條的規(guī)定，承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)。實踐中，入股這一流轉方式也逐步得到認可。因為入股能夠有效促進土地的流轉，逐漸被土地承包權人和企業(yè)所接受，成為土地權益升值和快速發(fā)展的出路。

雖然入股有明確法律依據(jù)，但土地入股農(nóng)業(yè)專業(yè)合作社在實踐中也存在問題。一是入股農(nóng)地可能被企業(yè)用來從事非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)從而改變土地的農(nóng)業(yè)用途；二是入股農(nóng)地不種糧從而影響耕地的數(shù)量；三是當合作社或農(nóng)業(yè)企業(yè)面臨破產(chǎn)清算時，作為破產(chǎn)清算財產(chǎn)的入股土地如何處理，如何協(xié)調(diào)債權人和入股村民的利益問題。

綜上，我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營不斷發(fā)展，土地流轉規(guī)模不斷擴大，但現(xiàn)行法律對流轉方式的限制以及對不同流轉方式的不同確立規(guī)范，影響到土地經(jīng)營權的有效流轉。因此，《農(nóng)村土地承包法》應當結合實踐經(jīng)驗，一方面對現(xiàn)行土地經(jīng)營權的不同流轉方式進行統(tǒng)一規(guī)范，另一方面將實踐中行之有效的流轉方式加以確立推行，以明確土地的流轉狀況，保障交易安全，提高土地的利用收益。

（三）關于土地承包經(jīng)營權的確權主體

“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記的目的是保障農(nóng)民的財產(chǎn)權益，也就是明晰產(chǎn)權，但前提是確權給誰，也就是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的確權主體問題。建立在集體土地所有權基礎上的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權，成員應當為村集體成員”[1]。

現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》第五條規(guī)定，由本集體經(jīng)濟組織成員依法承包農(nóng)村土地。雖然法律明確了承包主體是集體成員，但對于如何界定成員資格以及成員身份的變動原則規(guī)范并未做出明確規(guī)定。由于成員身份的確認標準不清楚，影響到土地的確權工作。

1.成員的資格界定問題

《農(nóng)村土地承包法》第十五條將承包方限定為村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。雖然將權利限于農(nóng)戶，卻沒有明確農(nóng)戶的認定標準是以家庭為標準還是以農(nóng)戶個人為標準，也沒有明確農(nóng)戶有承包權的確認方式是戶籍制度、住所地或是承包合同。

首先，農(nóng)戶的認定標準是家庭標準還是個人標準。一般認為，農(nóng)戶應當是承包土地的家庭全部成員整體。但在土地承包確權登記證書上卻只是認定戶主但沒有充分體現(xiàn)家庭其他成員的承包經(jīng)營權利。

為此，山東省在確權登記頒證試點工作中做了有益嘗試。2015年1月，“山東省出臺《關于在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記頒證工作中切實維護婦女權益的通知》，要求在土地承包經(jīng)營權確權證書中補加插頁，填寫與登記簿‘共有人’一欄中一致的內(nèi)容，并加蓋發(fā)證機關的印章發(fā)放給農(nóng)戶，保證農(nóng)村婦女及其他家庭成員的土地承包權益落到實處”[2]。這一做法也得到廣大農(nóng)戶的認可。調(diào)查顯示，在土地承包經(jīng)營權證書中補加插頁，填寫與登記簿“共有人”一欄中一致內(nèi)容的做法，獲得89.2%的被調(diào)查者的贊成。這一做法對保障農(nóng)村婦女土地承包權益確實起到很好的作用，應該在《農(nóng)村土地承包法》中得以確認。

其次，農(nóng)戶承包權的確認方式是戶籍制度、住所地或是承包合同。戶籍制度作為一般的確認標準雖然被普遍的認可和采用，但這一標準也導致一些空掛戶即雖為集體成員但不在此地居住的人員的承包經(jīng)營權屬糾紛，以及一些如出嫁女或上門女婿等特殊群體卻被排斥在村集體成員之外，影響到土地資源的有效利用和經(jīng)營權益。

實踐中，對成員的資格界定標準問題，有的地方在遵循“戶口在村”這一總體原則支配下，依據(jù)婚姻、移民、收養(yǎng)等因素分成不同的成員資格取得類型；有的地區(qū)以戶籍登記為基礎，參考村規(guī)民約，借鑒民主評議結果來界定成員資格；還有的采用住所地標準確認農(nóng)民集體成員權，即只要相關成員在本地生活達到一定期限，參加生產(chǎn)活動并依法登記為常住人口，原則上就可以具有集體成員資格，承擔相應的成員權利和義務，這些都值得借鑒推廣。

對此，《農(nóng)村土地承包法》應該在總結借鑒各地實踐經(jīng)驗基礎上對農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的界定原則或標準做出明確規(guī)范，以促進土地承包資源的有效利用，保障經(jīng)營主體的合法權益。

2.成員的繼承權問題

現(xiàn)行法律對土地承包經(jīng)營權的繼承問題并不明確。依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十一條的規(guī)定，承包經(jīng)營收益以及林地的承包經(jīng)營權依法繼承。由此看出，法律對一般家庭承包經(jīng)營權的繼承沒有規(guī)范而僅對林地承包經(jīng)營權的繼承做出規(guī)范。

對此，有學者認為，“土地承包經(jīng)營權具有一定的身份性。在沒有繼承人或繼承人不愿經(jīng)營的情況下會影響到土地資源的利用效率，因此沒有規(guī)定繼承問題”[1]。但也有學者主張，“既然法律將土地承包經(jīng)營權作為一項重要的財產(chǎn)權利加以規(guī)定，如果不允許繼承，勢必會影響到農(nóng)民的合法權益”[2]。

筆者認為，只要土地承包經(jīng)營權能夠作為一種投資方式或有效流轉，確認成員的繼承權不會影響到土地資源的利用?！掇r(nóng)村土地承包法》應當允許作為用益物權的土地承包經(jīng)營權的繼承，以提高土地承包經(jīng)營者長期投資經(jīng)營的積極性。

3.成員的進入和退出機制問題

隨著城市化背景下，越來越多的農(nóng)民進城落戶，“農(nóng)村土地承包權應當順應當今實踐需求，構建有償退出法律機制。但現(xiàn)有法律并未對集體經(jīng)濟組織進行登記管理，也沒有規(guī)定集體的設立、變更以及解散的條件、程序以及集體成員資格的取得和喪失的標準規(guī)范”[3]。一方面，一些希望取得集體成員的人員如出嫁女或上門女婿的成員資格卻被排斥在外；另一方面，一些已經(jīng)不再從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)移居城市的集體成員卻仍然享有土地承包經(jīng)營權。

對此，實踐中探索出一些行之有效的經(jīng)驗措施?！坝械牡胤酵ㄟ^土地承包合同確認農(nóng)民集體成員權，即將土地作價入股，持有土地股份的村民可以將其股份自由轉讓，轉讓后，該轉讓人原有的成員權喪失，由受讓人取得土地股份組織的成員權。還有的地方采用住所地標準確認農(nóng)民集體成員權，即只要相關成員在本地生活達到一定期限，參加生產(chǎn)活動并依法登記為常住人口，原則上就可以具有集體成員資格，承擔相應的成員權利和義務”[4]。因此，《農(nóng)村土地承包法》應當借鑒這些經(jīng)驗，構建集體成員的合理進入與退出方式，明確補償對象、補償標準和資金來源，探索構建多元化、多渠道、科學合理的土地承包經(jīng)營權動態(tài)管理機制。

四、結論

綜上，隨著我國農(nóng)村集體土地制度改革的深化，土地經(jīng)營狀況已經(jīng)發(fā)生很大變化，從經(jīng)營方式上看，出現(xiàn)土地多元經(jīng)營格局，規(guī)模化、集約化經(jīng)營水平不斷提升；從經(jīng)營主體上看，各類新型經(jīng)營主體如合作社、產(chǎn)業(yè)化龍頭企業(yè)等不斷涌現(xiàn)，而現(xiàn)行法律未能反映土地承包經(jīng)營的現(xiàn)實變化，不能及時解決各類土地權益矛盾糾紛，難以為土地承包經(jīng)營權的設立和流轉提供有力的支撐，不利于促進和保障土地承包經(jīng)營和交易安全，應當結合實踐經(jīng)驗做法予以及時完善。

首先，《農(nóng)村土地承包法》應當統(tǒng)一規(guī)范土地承包經(jīng)營權的登記生效方式，以登記作為物權發(fā)生變動的效力，體現(xiàn)物權公示公信的原則。一方面有利于保障交易安全，增強對土地承包權人的權益保障；另一方面也能夠促使土地承包權人更加重視其土地權證的確立、申請、變更，有利于穩(wěn)定承包關系和承包權益。

其次，《農(nóng)村土地承包法》應當規(guī)范土地承包權和經(jīng)營權的各自權能和相關管理規(guī)范，促進土地有序流轉。一方面，對現(xiàn)行法律認可的流轉方式做出具體規(guī)范，以明確土地的流轉狀況，促進土地的有效運行，減少土地權屬爭議糾紛，保障交易安全；另一方面，總結借鑒實踐經(jīng)驗，不斷探索行之有效的多樣流轉方式，拓展經(jīng)營權能，提高土地的經(jīng)營收益。

再次，《農(nóng)村土地承包法》應當在堅持農(nóng)村土地集體所有的前提下，構建科學合理土地承包經(jīng)營權動態(tài)監(jiān)督管理機制，特別是農(nóng)村集體成員的資格界定以及成員的準入和退出制度，合理分配利用有限的集體土地資源，充分保障農(nóng)村集體成員的合法權益。

因此，應當對現(xiàn)行法律進行完善，明確土地集體所有權與土地承包權、土地經(jīng)營權的“三權分置”制度，規(guī)范處于流轉狀態(tài)的土地承包權和土地經(jīng)營權的相關內(nèi)容及相互關系，同時借鑒實踐中有關土地承包經(jīng)營的成功經(jīng)驗政策，完善協(xié)調(diào)我國農(nóng)村土地承包的相關法律法規(guī)，加強立法對農(nóng)村土地承包關系長期穩(wěn)定發(fā)展的引導作用。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《東岳論叢》2018年第8期

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