——基于軟法治理方式  

摘要:在多元共治的治理結(jié)構(gòu)下，鄉(xiāng)村治理的主體拓展至包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村民委員會、農(nóng)村社會組織、新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體在內(nèi)的政府、農(nóng)民、市場、社會等四維治理主體。隨著治理環(huán)境多樣、治理主體多元、治理關(guān)系多維，各主體間的利益協(xié)調(diào)關(guān)系也會變得更為復(fù)雜。多對利益關(guān)系間的交互形成了多種利益矛盾：社區(qū)自治與政府管理間的博弈、個體利益與公共利益之間的抵牾、鄉(xiāng)村治理文化與法律規(guī)則間的沖突。協(xié)調(diào)這些利益，單靠法律治理是不夠的，需要將軟法治理引入到鄉(xiāng)村治理的實踐中，選擇自治、德治、法治相統(tǒng)一的治理價值，進而形成軟法治理的雙重參與機制、效力約束機制與耦合銜接機制，用以彌合多元主體參與社區(qū)治理的規(guī)制困境，進而推進新時代鄉(xiāng)村振興的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞:鄉(xiāng)村治理；多元共治；規(guī)制困境；軟法治理

黨的十九大報告再次重申了多元共治的鄉(xiāng)村治理理念[1]。隨著治理主體的增多，各個主體之間的利益協(xié)調(diào)關(guān)系將會變得更為復(fù)雜。鄉(xiāng)村治理主體結(jié)構(gòu)不再是政府與農(nóng)民互相作用的二元鏈狀屬性了，而是包括政府、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、新型經(jīng)營主體與農(nóng)民這些權(quán)益主體在內(nèi)的網(wǎng)狀多元屬性，這些權(quán)益共同體之間互相聯(lián)系又互相掣肘。協(xié)調(diào)這些利益，單單依靠法律規(guī)制是不夠的，還需要指引性、協(xié)商性更強的軟法來治理。20世紀(jì)70年代，軟法研究在域外興起，并且催生了新的二元概念劃分：軟法/硬法。相對于硬法的剛性，軟法的規(guī)范是指引性的而非強制遵守的。這是軟法的本質(zhì)特征，也是軟法其他屬性的基礎(chǔ)和源頭。軟法并非如硬法那樣有強制服從的威懾力，其之所以事實上發(fā)生效應(yīng)，得到人們的學(xué)習(xí)和遵守，主要源于通過溝通所達(dá)成的共識和認(rèn)同[2]。本文基于軟法治理的視角，分析多維治理結(jié)構(gòu)下多主體參與治理的效果、多元治理存在的規(guī)制困境和鄉(xiāng)村多元治理軟法選擇，進一步提出以軟法治理參與機制、約束機制與銜接機制為主要內(nèi)容的機制化彌合方案，其對新時代背景下鄉(xiāng)村振興的實現(xiàn)有重要的現(xiàn)實意義。

一、一元→二元→多元：鄉(xiāng)村治理主體的發(fā)展態(tài)勢與效果

（一）一元到多元：多主體參與鄉(xiāng)村治理的演變軌跡

在新中國成立后一直到改革開放之前，我國鄉(xiāng)村的治理主體主要是以政府為代表的一元主體。土地改革與農(nóng)村合作化的進行將國家管理權(quán)力延伸到了自然村這一級別，1954年鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民代表大會的召開則是正式將國家政權(quán)深刻扎根于農(nóng)村基層。而隨著人民公社制度的全面鋪開，“政社合一”的管理模式基本形成[3]。

村民委員會的建立標(biāo)志著我國鄉(xiāng)村治理進入到二元共治的階段。自1980年廣西宜州合寨村正式成立村委會，到1998年《村民委員會組織法》的正式通過，歷時近18年[4]。這段時期，被憲法所明確的村民自治制度不斷完善發(fā)展。國家法律大規(guī)模地向社會滲透，以往鄉(xiāng)村治理中更多為習(xí)俗或禮俗所規(guī)范的鄉(xiāng)土社會秩序開始為國家正式的法律所影響。村民委員會與基層政府在法律框架下共同對鄉(xiāng)村基層社會進行治理，村民通過村民委員會這一治理媒介初步實現(xiàn)了自我管理、自我監(jiān)督與自我發(fā)展。

進入21世紀(jì)以來，隨著以新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體為代表的農(nóng)村市場主體發(fā)展壯大，鄉(xiāng)村治理也進入到了多元共治的新階段。隨著撤鄉(xiāng)并村工作的進行，基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)數(shù)量與村委會數(shù)量都呈現(xiàn)了下降趨勢（見表1）。行政村的擴大一方面實現(xiàn)了鄉(xiāng)村治理與城鎮(zhèn)化進程的同步，另一方面則打破了此前穩(wěn)定的治理單元，形成了一定程度上的權(quán)力真空[5]，使得社會主體介入鄉(xiāng)村治理成為可能，數(shù)量大幅增加的、以農(nóng)民專業(yè)合作社為代表的新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體逐漸參與到鄉(xiāng)村治理中來。截至2017年5月底，全國依法登記的農(nóng)民專業(yè)合作社達(dá)190.8萬家，實有入社農(nóng)戶突破1億，約占全國農(nóng)戶總數(shù)的46.6%，國家示范社近8000家，縣級以上各級示范社超過18萬家。這些新的治理主體加入，使得以村委會與鄉(xiāng)政府為主體的二元治理結(jié)構(gòu)得以進一步拓展。在鄉(xiāng)村治理中，一種多元治理體系形成，其治理的內(nèi)容發(fā)生了巨大的改變，包括了農(nóng)村經(jīng)濟組織的內(nèi)部管理、新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體間的共同治理、農(nóng)民對自身行為的自主約束[6]。

表1 2000-2016年我國農(nóng)村基層組織數(shù)量

注：數(shù)據(jù)來源自中華人民共和國農(nóng)業(yè)農(nóng)村部，中國農(nóng)業(yè)統(tǒng)計資料，http：//zdscxx.moa.gov.cn：8080/misportal/public/publicationRedStyle.jsp

（二）多維治理結(jié)構(gòu)下多主體參與鄉(xiāng)村治理的效果評價

我國鄉(xiāng)村治理的發(fā)展歷程中，出現(xiàn)過許多主體形式。農(nóng)村社區(qū)發(fā)展到今天，其治理主體的擴展大致經(jīng)歷了由一元→二元→多元3個階段，直至形成當(dāng)下包含農(nóng)民、農(nóng)戶、新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體與政府在內(nèi)的多元主體類型共同參與的治理模式（見圖1）。

    圖1 我國多維治理結(jié)構(gòu)下多主體參與治理現(xiàn)狀

多主體參與鄉(xiāng)村治理對行政治理具有強大的互補作用，避免行政治理的某些局限性，體現(xiàn)出3個方面的特征：（1）手段綜合性的“共管”。多主體參與治理認(rèn)識到行政權(quán)力的作用，但它不依賴行政權(quán)力，而是主張通過市場和社會等其他綜合手段解決社會公共問題，克服了行政治理治標(biāo)不治本的局限。（2）責(zé)任整體性的“分擔(dān)”。實現(xiàn)社會公共利益不僅是政府組織的義務(wù)，其他社會組織也應(yīng)該承擔(dān)部分社會公共利益成本，這必然會導(dǎo)致行政成本的下降。（3）行為系統(tǒng)性的“共建”。開放發(fā)展的鄉(xiāng)村治理中多元主體行為均具有系統(tǒng)性影響。提高其他主體的治理參與必然意味著政府的社會管理權(quán)力進一步分散，形成共商為治理基礎(chǔ)的“共建”格局。

在對多主體治理行為的規(guī)制中，普適性的法條并不能適應(yīng)多維度的網(wǎng)狀利益結(jié)構(gòu)，因其規(guī)制對象的單一性無法與網(wǎng)狀利益結(jié)構(gòu)的多維性形成統(tǒng)一。但簡單有效的行政行為干預(yù)往往被認(rèn)為是治理這種新型多維度農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)的一劑良方，并且隨著這一劑良方的順手與好用，這種行政干預(yù)行為會自主的擴張[7]，造成了治理關(guān)系多維與治理方式單一之間的矛盾。帶有公權(quán)力屬性的泛行政權(quán)的擴張往往被異化，并且會導(dǎo)致某種侵犯性，其侵犯的往往是作為行政相對人的公民、法人及其他組織的源于憲法和法律的權(quán)利。在鄉(xiāng)村治理中，所侵犯的往往是農(nóng)民的權(quán)利。在經(jīng)濟行為活動中，需要對多元治理行為有一定約束，形成協(xié)同共治的鄉(xiāng)村治理格局。

二、多元、多維、多樣：農(nóng)村社區(qū)多元治理的規(guī)制困境

（一）治理主體多元：開發(fā)性治理中社區(qū)自治與政府管理的博弈

在中國傳統(tǒng)社會中，中央政府對農(nóng)村地區(qū)進行了更加嚴(yán)格的控制，其通過地方氏族勢力形成了嚴(yán)格的“權(quán)力和文化網(wǎng)絡(luò)”。雖然地方氏族勢力與國家政權(quán)在多數(shù)情況下是合作的，但在國家機器的強力壓制下其社會自由活動空間一直比較狹窄[8]。這種地方氏族治理的方式也是我國鄉(xiāng)村基層自治的最初形態(tài)。改革開放后，現(xiàn)代化的地方自治形式逐漸形成，國家的基層自治制度終于確立。以民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督為核心內(nèi)容的村民自治制度激發(fā)了鄉(xiāng)村地區(qū)的發(fā)展活力。根據(jù)“村委會組織法”，鄉(xiāng)政府作為國家的基層政權(quán)，對村民自治組織是指導(dǎo)和援助關(guān)系。這樣的規(guī)定模糊了鄉(xiāng)鎮(zhèn)權(quán)力的界限，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在履行其公共事務(wù)的管理職責(zé)時容易與農(nóng)村社區(qū)自治發(fā)生沖突。

在中國農(nóng)村治理的發(fā)展歷程中，政府對社會運行的高度控制曾經(jīng)對基層社區(qū)治理活力的孕育形成了一定的阻礙，也造成了農(nóng)村社區(qū)長期處于不自主、封閉、保守的被治理狀態(tài)。隨著鄉(xiāng)村治理權(quán)力的放開、管理機構(gòu)與農(nóng)村集體經(jīng)濟體相分離、土地確權(quán)的完成等一系列改變將會逐步弱化基層政權(quán)對當(dāng)?shù)厣鐣目刂芠9]，使得政府官治與村民自治相結(jié)合的鄉(xiāng)村軟治理模式得以發(fā)展[10]。

（二）治理關(guān)系多維：市場機制下個體利益與公共利益的抵牾

傳統(tǒng)的農(nóng)村社會是熟人社會。農(nóng)村社會的信用多不依賴于契約關(guān)系，而是依賴于熟人間的道德約束。市場經(jīng)濟是開放經(jīng)濟，更重視“利益”。市場參與者可以自由地追求自身利益的最大化，使得鄉(xiāng)村治理參與者在不受熟人關(guān)系的約束下容易形成“個體利益”與“公共利益”間的失衡[11]。在多主體參與治理的結(jié)構(gòu)中，利益共同體之間互相聯(lián)系又互相掣肘，其間的利益鏈條相互交織，利益結(jié)構(gòu)復(fù)雜多變，這樣的利益關(guān)系是隨著社會結(jié)構(gòu)中利益主體之增加而成倍數(shù)增長。如此一來，鄉(xiāng)村治理關(guān)系也由之前的鏈狀二元變?yōu)榱爽F(xiàn)在的多維度網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)。如何平衡治理主體在實施治理行為時涉及的“人情”與“利益”，需要在多主體參與鄉(xiāng)村治理的制度設(shè)計中進一步明確。

（三）治理環(huán)境多樣：法治語境下鄉(xiāng)村治理文化與法律規(guī)則的沖突

自然村中人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)簡單，社會結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定[12]，村落中村民們的關(guān)系意識里保持了一種以血親人情為基礎(chǔ)，追求平衡性的傳統(tǒng)。村民珍惜傳統(tǒng)習(xí)俗，注重社區(qū)利益，在文化層面轉(zhuǎn)變?yōu)楦叨日J(rèn)同[13]。在鄉(xiāng)村基層法治不斷發(fā)展的今天，村民與村民之間交往的規(guī)則還有很多是出于“幫親不幫理”“公道在于人心”等一些傳統(tǒng)處事準(zhǔn)則。農(nóng)民在社會交往中習(xí)慣于追求熟人社會中的“情”與“義”，卻很少考慮正式規(guī)則中的“法”與“利”[14]，為了避開外來的“不通人情”的法律法規(guī)，村民們更愿意選擇“私了”的方式來解決糾紛和沖突。即使在很多本應(yīng)由法律調(diào)整規(guī)范的領(lǐng)域內(nèi)，村民們往往也堅持以宗法道義上的“非正式規(guī)則”取代理性的可預(yù)見性的“正式規(guī)則”[15]，在他們看來，依據(jù)倫理道德進行教化是比依法治村更為快捷、有效的手段。隨著依法治國的全面展開，以權(quán)利意識、規(guī)則意識、程序意識為代表的民主法治意識也逐漸在農(nóng)村社會中覺醒，但是基于傳統(tǒng)法文化產(chǎn)生的德治與自治精神卻仍然影響著農(nóng)民的處事方式，也同樣散發(fā)著獨具中國特色的治理智慧。如何平衡二者關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)在軟法制度設(shè)計中加以考慮。

三、自治、法治、德治：鄉(xiāng)村多元治理的軟法選擇

（一）自治：鄉(xiāng)村治理中硬法規(guī)則的介入與遵循

隨著基層法治的進一步推進，由傳統(tǒng)禮俗所規(guī)范的鄉(xiāng)土社會秩序開始被國家正式的法律所影響，規(guī)制農(nóng)村社會的法律規(guī)范也日趨豐富。時至今日，全國涉及規(guī)制“三農(nóng)”方面的硬法規(guī)范已經(jīng)多達(dá)12621份（見表2）。鄉(xiāng)村治理的主體，無論是政府行政主體，或是村民自治組織，還是農(nóng)村市場主體，參與治理的基礎(chǔ)都源自于其對硬法規(guī)則的遵守。他們遵守法律之理由并非一致，從某種程度上來講甚至不具有可歸納性，即便是市場主體內(nèi)部，農(nóng)民與新型經(jīng)營主體對于法律之遵循理由都是分散的，不可同一而論。這樣的差異也是農(nóng)村各主體單元內(nèi)部產(chǎn)生自治性的根源所在。法律之生命亦無法落腳于邏輯，而要靠實踐經(jīng)驗來維持。農(nóng)民個體對于法律之遵守，多是起源于一種聚合性行為，即是一種人云亦云的盲目服從。而新型經(jīng)營主體則多是處于利益考量，例如許多農(nóng)產(chǎn)品企業(yè)產(chǎn)品品質(zhì)會隨著其產(chǎn)品質(zhì)量法制定的標(biāo)準(zhǔn)紅線變化而變化，若是出口至標(biāo)準(zhǔn)更低的國家，其產(chǎn)品質(zhì)量往往會更加低下，這就是來自于企業(yè)的趨利性。在這樣的視角下，治理主體的自治行為是對法律規(guī)則的外部演繹，這種自治行為一方面反映了不同主體在法律框架內(nèi)對各自權(quán)益的爭取，另一方面也反映了其自治行為對法律規(guī)則的遵守。

表2 我國“三農(nóng)”相關(guān)硬法規(guī)范情況 單位：份

（二）法治：法律權(quán)威下軟法治理的規(guī)則與理由

“法律的權(quán)威性”在20世紀(jì)60年代被明確提出并很快興起成為英美法哲學(xué)理論中的主流觀點學(xué)說，哈特對法律的權(quán)威性進行了早期的合法性解讀，提出：命令具有有效性來源于法律服從者對于法律條文合法性的信仰[16]。如今，法律哲學(xué)權(quán)威理論的探討重點已經(jīng)由早期的合法性轉(zhuǎn)向法律功能與規(guī)范邏輯的層面。這樣一種轉(zhuǎn)變，是權(quán)威性法哲學(xué)對法律功能性導(dǎo)向的追尋[17]。這既是對功利主義的繼承，同時也是與鄉(xiāng)村治理領(lǐng)域注重實質(zhì)公平相趨同的。

對于法律的遵守是遵守軟法規(guī)則的前提。只有在法治的框架下，治理主體對軟法規(guī)則的制定與遵循才有意義。因為依法制定出的內(nèi)部軟法規(guī)則是合法有效的，治理主體行使權(quán)力時也應(yīng)當(dāng)遵循軟法規(guī)范（見圖2）。

圖2 多元治理規(guī)制困境下的軟法選擇路徑

（三）德治：農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展中的法價值轉(zhuǎn)變

以功利原理為基礎(chǔ)的法律，在本質(zhì)上都是一定經(jīng)濟關(guān)系的產(chǎn)物[18]。現(xiàn)代社會的法價值考量是趨于功利性的，然而這樣一種價值考量在我國農(nóng)村基層的治理實踐中發(fā)生了道德化轉(zhuǎn)變。區(qū)別于傳統(tǒng)法價值規(guī)律，多元共治的農(nóng)村社會所包含的法律關(guān)系范疇由個體性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系拓展到了社會群體乃至社會整體之間的權(quán)利義務(wù)。這樣一種法律關(guān)系變遷，與功利主義所考量的社會整體利益是趨同的。而在功利主義范疇本身，其價值也并非是背離道德而去，而是某種程度對于道德的進一步忠誠。在這樣的法治語境下，多元主體對于包括硬法與軟法在內(nèi)的規(guī)則之遵循，由于契合了農(nóng)村社會整體利益與農(nóng)民權(quán)益，所以其既是合法的，也是道德的。

四、參與、約束、銜接：多元共治規(guī)制困境的軟法彌合機制

（一）多元主體對軟法規(guī)則制定與遵守的雙重參與機制

政府主體的軟法參與機制體現(xiàn)在其對規(guī)則制定的指導(dǎo)與對某些軟法規(guī)則的遵守。對軟法規(guī)范的制定進行指導(dǎo)，一是保證了行政權(quán)力對農(nóng)業(yè)建設(shè)之領(lǐng)導(dǎo)，二是避免行政主體的治理出現(xiàn)權(quán)力真空。而對于部分軟法規(guī)則的遵守，其邏輯構(gòu)造在于政府的執(zhí)政宗旨是為人民服務(wù)，政府工作人員在行使公權(quán)力時遵守村規(guī)民約、公序良俗，可以在遵紀(jì)守法的基礎(chǔ)上保障人民權(quán)益。特別是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的提出，為政府行為在保障農(nóng)民權(quán)益方面提出了新的要求，由以前的消極不干預(yù)向積極保障轉(zhuǎn)變。

村民委員會的軟法參與機制則重點體現(xiàn)在自治性上。村民委員會除了基層性與群眾性特征之外，最基本的特征便是自治性。基于憲法賦有的自治性，村民自治過程中所產(chǎn)生的村規(guī)民約理所當(dāng)然的具有一定的規(guī)制性[19]。而這樣一種規(guī)制權(quán)力的邊界，不僅只是及于村民自身，還及于村委會，乃至與村委會簽訂相關(guān)協(xié)議的政府部門、企業(yè)單位，進而以村規(guī)民約規(guī)制多元主體對集體財產(chǎn)之侵蝕。各個地區(qū)由于地形地勢、風(fēng)土人情不同，形成了迥然異質(zhì)的處事規(guī)范與權(quán)利要求。

伴隨著市民社會的形成，在政府、農(nóng)戶之間形成的中間力量亦不容忽視。農(nóng)村社會組織作為農(nóng)戶之間的聯(lián)合體，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起保障農(nóng)戶權(quán)益的責(zé)任[20]。農(nóng)村社會組織作為國家管理農(nóng)村市場、農(nóng)民爭取權(quán)益的輔助力量與傳導(dǎo)媒介，通過對相關(guān)章程的制定與遵守，得以實現(xiàn)對鄉(xiāng)村基層的有序治理。

新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的軟法治理參與機制體現(xiàn)在龍頭企業(yè)、家庭農(nóng)場與農(nóng)民專業(yè)合作社參與市場過程中對行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的建立與遵守。這種標(biāo)準(zhǔn)的建立，往往是由多個同類型農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)主體共同協(xié)商制定，以達(dá)到約束自身與約束同行的治理效果。同時，在參與生產(chǎn)經(jīng)營活動時，對于村民委員會、行業(yè)協(xié)會等主體制定的相關(guān)軟法規(guī)則，也需要遵守。

（二）規(guī)范軟法規(guī)則邊際的效力約束機制

任何一種權(quán)力不加以限制，都會發(fā)生膨脹異變，對其他主體權(quán)益造成侵害。作為準(zhǔn)公權(quán)力的衍生，軟法規(guī)則若無限制，同樣會成為侵害個體權(quán)益的源頭。這就需要在軟法規(guī)則制定之初就對其邊際有所限定。

參與鄉(xiāng)村治理的主體被看作是一種準(zhǔn)公權(quán)力主體。這一種準(zhǔn)公權(quán)力，實際上是一種自治權(quán)。而作為這種權(quán)力的衍生，軟法規(guī)則是治理主體管理權(quán)的制度化體現(xiàn)。此種管理權(quán)是治理主體內(nèi)部成員賦予的。所以，這一種權(quán)力的邊際應(yīng)該僅僅達(dá)于治理主體治理范圍內(nèi)成員、會員。對于村民委員會，軟法的效力一般僅達(dá)于本村村民；對于農(nóng)村社會中間組織以及農(nóng)民專業(yè)合作社，其覆蓋面就應(yīng)當(dāng)只是加入了該組織的農(nóng)民、農(nóng)戶以及其他主體。這種對軟法規(guī)則邊際的限制，是對軟法效力的外部約束。

對于治理主體內(nèi)部成員，軟法效力也是有限的。軟法是由其成員與治理主體之間的契約決定的，若是協(xié)議中有約定排除的軟法條款，對于協(xié)議的簽訂主體而言，該條款則不具有效力。

（三）軟法規(guī)則與法律制度的耦合銜接機制

1.效力位階上的銜接。

相對于硬法的普遍性而言，軟法更具有特定問題導(dǎo)向性，造成了軟法碎片化的特質(zhì)。這種基于多樣化基礎(chǔ)之上的碎片化軟法規(guī)范，實際應(yīng)用中會產(chǎn)生補齊硬法漏洞之功效，還會出現(xiàn)部分規(guī)制的競合。這便要求制度設(shè)計時要厘清軟法與硬法之間效力位階關(guān)系，使得這兩種規(guī)制方式實現(xiàn)銜接，以求保證我國農(nóng)業(yè)法律體系完整統(tǒng)一。軟法制定與實施應(yīng)有如下三點要求：

一是遵循基本法治原則。軟法多樣性、地域性并不代表其不受一些普世性原則約束。作為一種軟性法律規(guī)范存在，決定了其一樣具備諸如自由、秩序、平等與公平的法律基本價值。同樣的，軟法在制定與實施上也應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)民主、公平公開的正當(dāng)程序原則。

二是在法律體系框架內(nèi)進行架構(gòu)。在我國，一切法律規(guī)范都應(yīng)當(dāng)置于以憲法為最高規(guī)范的社會主義法制理論體系之下。一方面憲法作為國家的根本法，效力上具有最高性，任何制度性規(guī)范都不可與之相違背，也不可超越其立法精神與法律位階；另一方面，剛性法律制定的復(fù)雜性與合憲性使之相對于軟法更為嚴(yán)謹(jǐn)，特別是其中的一些禁止性規(guī)范作為對全體公民普世性約束時，軟法便不能突破硬法之規(guī)范進行越級授權(quán)。

三是要有硬法之授權(quán)。前文提到軟法不能突破硬法對其主體進行授權(quán)，與此同時，軟法的制定與實施本身同樣需要硬法授權(quán)。這既是軟法規(guī)制之邊際所在，也是劃清軟硬法界限之要求所在。無論是從立法還是從執(zhí)法邏輯上看，將軟法之制定實施置于硬法授權(quán)之后，一方面在法理上使得軟法之規(guī)制擁有存在合法性，另一方面也避免了軟法規(guī)制對國家公權(quán)力之僭越，進而對私權(quán)利進行侵蝕。

2.規(guī)制功能上的銜接。

想要在現(xiàn)實運用中實現(xiàn)軟硬法之間的相互協(xié)調(diào)，還要厘清這兩者之間規(guī)制分工上的分配，即規(guī)制功能之上的交互。硬法規(guī)制多元治理結(jié)構(gòu)的大方向，軟法規(guī)制治理行為中的小細(xì)節(jié)。雙管齊下，交互協(xié)調(diào)規(guī)制。對某些不合法的行為，適用硬法加以管制，對于某些合法不合理的行為，適用軟法加以引導(dǎo)。這樣便可以使得兩種規(guī)制在相續(xù)交互之中對多主體的治理行為進行立體性交叉管理。

3.正當(dāng)程序的銜接。

關(guān)于軟法與硬法正當(dāng)程序銜接，分別體現(xiàn)在制定程序銜接與實施程序銜接兩方面。制定程序銜接，主要是指軟法向硬法轉(zhuǎn)化程序。軟法好制定，其設(shè)定多是備案登記式，硬法多是審批式。隨著多元社會結(jié)構(gòu)的形成，多元治理序列中的軟法與硬法之間的界限也并非涇渭分明。當(dāng)部分軟法在施行過程中變得具有普世性，在某個維度達(dá)到了能夠有效規(guī)制整個社會活動時，便可以將其上升為效力層級更高的硬法[21]。農(nóng)村社會中的軟法治理主要涉及調(diào)節(jié)兩類社會關(guān)系：社會共同體內(nèi)部關(guān)系與社會共同體與外部關(guān)系，主要是社會共同體與國家政府之間的關(guān)系。特別是注重外部關(guān)系的治理，而這種社會關(guān)系的協(xié)調(diào)，僅僅依靠軟法，定然會導(dǎo)致規(guī)制的無力，軟法便有著向硬法轉(zhuǎn)變的可能。為了應(yīng)對這樣一種轉(zhuǎn)變，有必要在立法程序上對這樣一種法律維度轉(zhuǎn)變現(xiàn)象進行規(guī)范。

4.保護利益的銜接。

任何主體參與到社會活動中都是利益導(dǎo)向的，這種利益導(dǎo)向不僅僅作用于經(jīng)濟活動，同樣也作用于政治活動。硬法與軟法對治理行為規(guī)制同時也是對涉及利益之協(xié)調(diào)，這樣一種調(diào)節(jié)方式往往是利益導(dǎo)向而非行政命令導(dǎo)向。由于產(chǎn)生方式與協(xié)調(diào)主體的差異，硬法與軟法所調(diào)整的利益也各有側(cè)重。與此同時，在規(guī)制治理行為的利益取向上，有一種利益是為軟硬法所共同重視的，那便是農(nóng)民利益。鄉(xiāng)村治理的不斷優(yōu)化是為了實現(xiàn)農(nóng)民利益的持續(xù)增長，以及對農(nóng)民生存權(quán)與發(fā)展權(quán)全面保障。包含硬法與軟法在內(nèi)的規(guī)則條文對治理活動的規(guī)范，都圍繞著保護農(nóng)民利益這一核心目標(biāo)來進行，并以此為引導(dǎo)，實現(xiàn)我國農(nóng)民存量利益與增量利益的雙向增長[22]。

5.價值取向的銜接。

從法的價值取向來看，法律具有自由、平等、安全、效率、秩序的法律價值。這是所有法律規(guī)范共同的價值取向。同時軟法還有著自己獨特的價值取向，這種價值取向一方面是經(jīng)濟層面上的，一方面是社會層面的。在經(jīng)濟層面上，無論是村規(guī)民約還是農(nóng)村合作社章程，其表現(xiàn)形式都是某一社會利益集團內(nèi)部的規(guī)范。這樣一種規(guī)范在確立之初便具備強烈的利益取向，其對團體利益的維護是由其所屬社會結(jié)構(gòu)決定的，在社會層面上表現(xiàn)為穩(wěn)定價值。無論是硬法還是軟法，其調(diào)整社會行為的目標(biāo)都是維護一個穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)[23]。維護農(nóng)村經(jīng)濟秩序穩(wěn)定，乃至維護農(nóng)村社會穩(wěn)定，是農(nóng)村治理中軟法的價值取向之一。

參考文獻(xiàn)：略

作者簡介:李長健，華中科技大學(xué)教授，博士，主要研究方向為經(jīng)濟法學(xué)、區(qū)域發(fā)展與社會治理。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《西北農(nóng)林科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第1期

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