我國的不動產(chǎn)征收由國有土地上房屋征收與集體土地及其附屬物的征收構(gòu)成。在《國有土地上房屋征收與補償條例》發(fā)布實施后，加快構(gòu)建集體土地征收與補償制度成為共識。國務院相關(guān)部門自2011年起就開始了《集體土地征收與補償條例》的起草工作，但我國土地制度的復雜性使得立法陷入了停滯狀態(tài)。集體土地征收制度的構(gòu)建，除了立法本身需要攻克的難題之外，還涉及諸多制度性障礙的清除與配套性制度的建設(shè)問題。

一、集體土地征收制度的構(gòu)建需先修法再立法

集體土地征收立法停滯的主要原因之一，是現(xiàn)行土地制度對立法的掣肘?，F(xiàn)行土地制度所設(shè)定的集體土地征收及有關(guān)集體土地管制制度，構(gòu)成了集體土地征收立法無法逾越的制度性障礙。不消除這些制度性障礙，集體土地征收立法不僅無法實現(xiàn)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下稱“全面深化改革決定”)所提出的“縮小征地范圍”的改革目標，甚至會出現(xiàn)一立法就違法的狀況。因此，集體土地征收立法，首先需要通過修法清除現(xiàn)行土地法律制度中的制度性障礙。

(一)我國土地征收制度的沿革

現(xiàn)代意義上的征收制度源于西方國家，意指國家通過公權(quán)力強制取得私人財產(chǎn)權(quán)的活動。作為公權(quán)力對私有財產(chǎn)權(quán)的合法剝奪，征收受到嚴格的法律限制，包括必須得到法律的授權(quán)，必須基于公共利益的需要，必須符合比例原則，必須遵守法定程序，必須有公平的補償?shù)鹊?。在這些限制性條件中，公共利益需要是征收行為合法性和正當性的前提和基礎(chǔ)。這種國家強制征收行為因此被稱之為公益征收或公用征收，并被定義為“行政主體為了公共利益的目的，按照法定形式和事先公平補償原則，以強制方式取得私人不動產(chǎn)所有權(quán)和其他物權(quán)的程序”。[1]土地征收屬于公益征收的范圍，也是公益征收最主要的方面。

我國新中國成立后的四部憲法都有關(guān)于土地征收的規(guī)定。其中，1954年憲法、1982年憲法將“國家為了公共利益的需要”作為征收權(quán)的行使條件，但在具體的制度設(shè)計上，我國的土地征收制度從一開始就不是以公共利益需要為基礎(chǔ)構(gòu)建的。

政務院1953年頒布的《國家建設(shè)征用土地辦法》是建國后第一部有關(guān)土地征收的立法。[2]從該“辦法”第2條和第20條所規(guī)定的征地目的與征地范圍看，除了基于公共利益的需要外，基于經(jīng)營性項目建設(shè)需要，國家也可以實施土地征收。[3]1957年國務院對征用土地辦法進行修改，新修訂的征用土地辦法不但未根據(jù)1954年憲法的規(guī)定修正征地目的、縮小征地范圍，反而進一步擴大了征地的適用范圍，完全架空了憲法的規(guī)定。1982年5月14日國務院發(fā)布《國家建設(shè)征用土地條例》，原征用土地辦法被廢止。從該“條例”第2條規(guī)定看，同樣未將征地限制在公共利益需要的范圍內(nèi)。[4]

1986年土地管理法發(fā)布，《國家建設(shè)征用土地條例》廢止，有關(guān)土地征收的制度被合并規(guī)定到土地管理法中。在土地征收的目的方面，雖然土地管理法第2條第2款重復了1982年憲法關(guān)于“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”的規(guī)定，但在征收的適用范圍方面，該法第21條基本上照搬了《國家建設(shè)征用土地條例》第2條的規(guī)定。此后，土地管理法又歷經(jīng)了1988年、1998年和2004年三次修正。雖歷經(jīng)修正，但在土地征收的基本制度方面并無實質(zhì)性突破。2004年3月憲法修正案通過后，土地管理法于同年8月修正，除了重復憲法修正案的規(guī)定，將第2條第4款修正為“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”外，原有的土地征收制度及其相關(guān)制度均未根據(jù)“公共利益的需要”作相應修改?！肮怖娴男枰敝皇且粋€擺設(shè)，并未在具體的土地征收制度中得到落實，現(xiàn)行的土地征收事實上與公共利益需要無緣。

(二)現(xiàn)行集體土地征收不以公共利益為前提

憲法第10條第1款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有”。這是憲法對城市土地所有權(quán)的硬性規(guī)定，實質(zhì)是為了實現(xiàn)國家對城市土地的壟斷。憲法對“城市”的涵義和范圍未作界定，土地管理法將土地劃分為城市市區(qū)的土地和農(nóng)村及城市郊區(qū)的土地。土地管理法第8條第1款規(guī)定，“城市市區(qū)的土地屬于國家所有?！钡?條第2款規(guī)定，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有?！币劳恋毓芾矸ǖ囊?guī)定，憲法第10條第1款中“城市”的涵義應是指“城市市區(qū)”，“城市的土地屬于國家所有”應指“城市市區(qū)的土地屬于國家所有”。憲法的這一規(guī)定，不僅意味著憲法實施時原有城市市區(qū)的土地必須全部國有化，而且意味著因城市擴張而進入城市市區(qū)的集體土地也必須國有化。

如何實現(xiàn)入城集體土地的國有化呢？理論上的路徑有二：一是議價購買，二是強制征收。憲法第10條第4款規(guī)定，“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地?！彪m然憲法并未明確這里的“非法轉(zhuǎn)讓土地”所指是土地的所有權(quán)還是使用權(quán)，但若結(jié)合該條款后面“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，會看出禁止轉(zhuǎn)讓的應是土地的所有權(quán)。由于憲法禁止土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因此，集體土地所有權(quán)通過議價購買方式轉(zhuǎn)讓給國家的路徑被封死了。一方面城市土地必須國有化，另一方面議價轉(zhuǎn)讓集體土地所有權(quán)的路徑又被堵死了，那么剩下的集體土地國有化的路徑就只有國家強制征收。由于進入城市的集體土地在用途上既可能是公益性使用，也可能是經(jīng)營性使用，這就將經(jīng)營性項目建設(shè)用地一并納入了征收的范圍，實踐中也正是這樣操作的。

憲法第10條第1款只是為了實現(xiàn)和保障國家對城市市區(qū)土地的壟斷，如果沒有單行立法對國家壟斷建設(shè)用地范圍的肆意擴張，對于農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地來說，將征地限制在公共利益需要的范圍內(nèi)仍是可能的。問題是，此后的單行立法不但未能落實憲法第10條第4款“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，為城市市區(qū)之外的集體土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓提供法律依據(jù)，反而在憲法之外不斷擴大國家壟斷建設(shè)用地的范圍，又將征收作為國家取得集體土地的唯一手段，土地征收因此蔓延擴張到整個農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地上。

城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定，整個城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)需要使用集體土地的，必須先征收、再出讓。1994年通過的城市房地產(chǎn)管理法第9條規(guī)定，“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”。盡管立法起草過程中對該條規(guī)定充滿了爭議，但最終仍獲通過。[5]城市房地產(chǎn)管理法是規(guī)范城市房地產(chǎn)經(jīng)營的法律，城市房地產(chǎn)經(jīng)營顯然不屬于公共利益的需要。由這樣一部法律規(guī)定城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)需要使用集體土地的，必須先征收、再出讓，顯然不是為了保護公共利益。這一規(guī)定的真實意圖，就是為了保證國家對整個城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)房地產(chǎn)建設(shè)用地的壟斷供應，防止集體建設(shè)用地直接出讓用于房地產(chǎn)建設(shè)而給房地產(chǎn)建設(shè)用地市場造成沖擊。需要進一步明晰的是，在城鄉(xiāng)規(guī)劃法上，城市規(guī)劃區(qū)包括城市建成區(qū)和城市規(guī)劃控制區(qū)。城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“城市建成區(qū)”和“城市規(guī)劃控制區(qū)”與土地管理法上的“城市市區(qū)”和“農(nóng)村及城市郊區(qū)”之間的對應關(guān)系，在立法上尚不明確。[6]如果將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“城市建成區(qū)”理解為相當于土地管理法上的“城市市區(qū)”，將城鄉(xiāng)規(guī)劃法上的“城市規(guī)劃控制區(qū)”理解為“受城市規(guī)劃控制的農(nóng)村及城市郊區(qū)”，那么，根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第9條的規(guī)定，不僅是城市建成區(qū)(城市市區(qū))的房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地，而且連受城市規(guī)劃控制的農(nóng)村和城市郊區(qū)的房地產(chǎn)建設(shè)用集體土地，也全部被納入了國家壟斷供給和強制征收的范圍。

其后，土地管理法在城市房地產(chǎn)管理法的基礎(chǔ)上再進一步，規(guī)定所有建設(shè)需要使用土地的，都必須申請使用國有土地。1998年土地管理法再次修改，這次修改在城市房地產(chǎn)管理法第9條國家壟斷城市規(guī)劃區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)用地的基礎(chǔ)上，將國家對建設(shè)用地的壟斷從房地產(chǎn)開發(fā)拓展到所有建設(shè)領(lǐng)域，從城市規(guī)劃區(qū)延伸到農(nóng)村地區(qū)。[7]1998年修訂的土地管理法第43條規(guī)定，“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地”。這一規(guī)定意味著，若因建設(shè)需要使用集體土地的，無論該建設(shè)是公益性項目建設(shè)還是經(jīng)營性項目建設(shè)，也不論該集體土地位于城市規(guī)劃區(qū)還是農(nóng)村地區(qū)，都必須先征收，再出讓。為保證土地管理法第43條的落實，土地管理法第63條禁止農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。至此，所有城鄉(xiāng)建設(shè)用地全部為國家壟斷，而征收又成為國家取得集體建設(shè)用地的唯一手段。

(三)集體土地征收立法的制度性障礙的清除

我國要建立以公共利益需要為基礎(chǔ)的土地征收制度，必須將經(jīng)營性項目建設(shè)用地從土地征收中分離出來。為此，必須通過修改現(xiàn)行立法來清除集體土地征收立法的制度性障礙。

在單行立法方面，建議將城市房地產(chǎn)管理法第9條規(guī)定的“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”，修改為：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地使用權(quán)可直接出讓用于房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)”。

建議將土地管理法第43條第1款規(guī)定的“任何單位和個人進行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，修改為：“公益性項目建設(shè)單位和個人需要使用土地的，可以依法申請征收集體所有的土地”，將土地管理法第63條規(guī)定的“農(nóng)民集體所有土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”，修改為：“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地使用權(quán)的農(nóng)民集體所有的土地，其土地使用權(quán)可以出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。

但是，城市房地產(chǎn)管理法第9條、土地管理法第43條第1款和第63條的修改只能將國家征收農(nóng)村和城市郊區(qū)的集體土地控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，受制于憲法第10條第1款的規(guī)定，城市房地產(chǎn)管理法和土地管理法的修改仍無法解決國家對城市市區(qū)經(jīng)營性建設(shè)用集體土地的征收問題。要將國家對城市市區(qū)集體土地的征收也控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，就必須修改憲法或者尋找到既不違背憲法、又能夠有效控制土地征收權(quán)行使的替代性制度。雖然修改憲法需要高度的社會共識和復雜的修憲程序，短時間內(nèi)甚至看不到希望。但是，這并不妨礙我們進行相關(guān)探討。目前，學者們多將目光聚焦在憲法第10條第1款的規(guī)定上，主張刪除“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定，改變城市土地只能國有的現(xiàn)狀，允許城市范圍內(nèi)集體土地的存在，同時允許集體建設(shè)用地直接入市，維持入市后土地的集體所有制，保障農(nóng)民在集體土地上進行城市建設(shè)的權(quán)利。[8]但實際上，除憲法第10條第1款的規(guī)定外，憲法第10條第4款關(guān)于“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定同樣不可忽略。如果只有憲法第10條第1款而無第4款的規(guī)定，那么，城市土地國有化可有兩條并行的路徑：一是基于公共利益需要的征收，二是非公共利益需要的議價購買，即國家通過議價購買實現(xiàn)集體土地的國有化。正是憲法第10條第4款的規(guī)定將國家議價取得集體土地所有權(quán)之路給封死了，因而形成了城市的土地國家所有、征收是集體土地國有化唯一路徑的制度現(xiàn)狀。所以，除了對憲法第10條第1款進行修改外，還可以選擇保留第10條第1款，在第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的后面增加規(guī)定“集體土地所有權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓給國家”。這樣，憲法第10條第4款就與第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償”的規(guī)定共同構(gòu)成了城市土地國有化的雙軌制：基于公共利益需要的土地征收和非公共利益需要的議價購買。

二、集體土地征收立法需要解決的特殊性問題

在有關(guān)集體土地征收的理論研究中，學者們多將研究內(nèi)容集中在土地征收中公共利益的界定、土地征收補償?shù)姆秶c標準以及土地征收的程序構(gòu)建等方面。實際上，這些問題都是土地征收中的共性問題，而且也是相對容易解決的問題。而我國集體土地征收制度的構(gòu)建，需要考慮我國集體土地制度的特殊性。

(一)集體土地征收中被征收人的資格與范圍

土地征收中的被征收人，系指因土地征收而喪失權(quán)利或致其權(quán)利受到影響的人，具體包括征收標的的所有權(quán)人及其他權(quán)利人兩類。前者系指土地所有權(quán)人，后者是指土地所有人以外，其他一切關(guān)于土地有權(quán)益之人，且因土地征收而蒙受損失者。[9]被征收人的資格與范圍是土地征收制度的基礎(chǔ)，沒有被征收人或者被征收人不明確，其他的制度設(shè)計皆為空中樓閣。

在域外，土地征收中被征收人的資格與范圍明確且具體。除土地所有權(quán)人外，對被征收土地享有他項權(quán)利的人，甚至包括因征收而使其權(quán)利受到影響的人都能夠成為被征收人。譬如在德國，“作為征收客體的財產(chǎn)的范圍十分廣泛，凡是屬于基本法第14條第1款第1句的保護范圍并且因此屬于該條第3款規(guī)定的私權(quán)利中具有財產(chǎn)價值的所有權(quán)利，以及特定條件下公權(quán)利中具有財產(chǎn)價值的權(quán)利都包括在內(nèi)”。[10]這些權(quán)利人因此成為當然的被征收人。在我國臺灣地區(qū)，土地所有權(quán)以外之土地權(quán)利亦得為征收之標的，而且，其范圍不僅限于民法上所規(guī)定的土地他項權(quán)利，如地上權(quán)、抵押權(quán)或其他限制物權(quán)、承租權(quán)等，其他如礦業(yè)法上之礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)法上之漁業(yè)權(quán)、水利法上之水權(quán)等權(quán)利，也都包括在內(nèi)。此外，土地權(quán)利之外之權(quán)利，如土地之改良物(建筑物或工作物)，亦為征收之標的物。[11]相應地，這些權(quán)利人在土地征收中皆享有被征收人的主體資格。

在國內(nèi)，集體土地征收中被征收人的資格與范圍至今都不明確，界定土地征收中被征收人的資格與范圍成為集體土地征收制度構(gòu)建中需要著力解決的一個問題。

我國集體土地上的權(quán)利人，除土地所有權(quán)人外，大致還有以下幾類權(quán)利人：一是地上物所有權(quán)人，二是集體土地使用權(quán)人，三是鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的承租人，四是抵押權(quán)權(quán)利人，五是股權(quán)權(quán)利人，六是其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人。但是，是否應當將這些權(quán)利人納入被征收人的范圍，仍需要一一進行分析。

1.地上物所有權(quán)人是否具有被征收人主體資格

被征收土地及房屋的所有權(quán)人是當然的被征收人，其被征收人資格已為我國物權(quán)法(第42條)所肯定，無需詳解。這里的房屋既包括農(nóng)民住宅，也包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房、設(shè)施等物業(yè)。需要討論的是，地上農(nóng)作物所有權(quán)人是否構(gòu)成獨立的被征收人。土地管理法第47條第4款將被征收土地上的附著物和青苗作為一類獨立的補償內(nèi)容，但未將土地承包經(jīng)營權(quán)納入征收補償?shù)姆秶?。物?quán)法第42條第2款也將地上附著物和青苗作為征收補償?shù)膬?nèi)容，但第132條又規(guī)定，承包地被征收的，土地承包經(jīng)營權(quán)人有權(quán)依照本法第42條第2款的規(guī)定獲得相應補償。由于地上附著物和青苗的所有權(quán)人也就是土地承包經(jīng)營權(quán)人，因此，在確定土地承包經(jīng)營權(quán)的補償時，可以考慮將地上附著物和青苗等農(nóng)作物的所有權(quán)吸收合并到土地承包經(jīng)營權(quán)的補償范圍。如是，土地承包經(jīng)營權(quán)人可以合并吸收地上農(nóng)作物的所有權(quán)人作為被征收人。

2.集體土地使用權(quán)人是否具有被征收人主體資格

我國立法上未將集體土地使用權(quán)作為一項獨立的土地權(quán)利，而是根據(jù)不同用途對其進行了分解，分解后的集體土地使用權(quán)大體包括土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、自然資源特許使用權(quán)等多類。其中，根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)以及探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等自然資源特許使用權(quán)，已經(jīng)被明確規(guī)定為用益物權(quán)并被納入了征收補償?shù)姆秶Ｒ虼?，土地承包?jīng)營權(quán)人、宅基地使用權(quán)人、地役權(quán)人以及探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等自然資源特許使用權(quán)人，當然具有被征收人的主體資格。但是，由于一些實踐中產(chǎn)生的權(quán)利尚未被法律所確認，因而，仍需對他們進行探討。

首先，專業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)等經(jīng)營權(quán)人通過承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)所獲得的土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，目前尚未獲立法確認。有學者主張將這類土地經(jīng)營權(quán)看作一種在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)之上設(shè)立的次級土地承包經(jīng)營權(quán)，仍為用益物權(quán)。[12]我們認為，規(guī)?；霓r(nóng)村土地經(jīng)營是我國農(nóng)業(yè)未來的發(fā)展方向，也是農(nóng)業(yè)走向現(xiàn)代化的必由之路。明確農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)的物權(quán)屬性，有利于推動農(nóng)村土地的規(guī)模化和集約化經(jīng)營，穩(wěn)定農(nóng)村土地經(jīng)營關(guān)系，保護經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益。在土地征收中，應當賦予農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)人被征收人的主體資格。

其次，受限于現(xiàn)行立法對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管制，我國物權(quán)法未將集體建設(shè)用地使用權(quán)明確規(guī)定為用益物權(quán)，物權(quán)法第151條規(guī)定，“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理”。土地管理法第11條第2款規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設(shè)用地使用權(quán)?！备鶕?jù)土地管理法的規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)人經(jīng)登記的使用集體土地進行建設(shè)的權(quán)利是一項法定的權(quán)利。但是，因為物權(quán)法并未將其作為用益物權(quán)加以規(guī)定，因而，集體建設(shè)用地使用權(quán)人是否享有被征收人的主體資格仍不明確。實際上，隨著集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的放開，集體建設(shè)用地，特別是集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，作為一類獨立的集體土地使用權(quán)已勢所難擋?！叭嫔罨母餂Q定”中指出，要建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。根據(jù)“全面深化改革決定”，集體經(jīng)營性建設(shè)用地不僅可以流轉(zhuǎn)，而且要實現(xiàn)與國有建設(shè)用地同權(quán)同價。因此，土地征收立法應當明確將集體建設(shè)用地使用權(quán)作為土地征收的權(quán)利客體，并賦予集體建設(shè)用地使用權(quán)人獨立的被征收人主體資格。

再次，物權(quán)法在用益物權(quán)編中對自留山、自留地使用權(quán)未作規(guī)定，但在擔保物權(quán)編將自留山、自留地的使用權(quán)作為與耕地、宅基地并列的一項集體土地使用權(quán)排除在可以設(shè)定抵押的物權(quán)之外。本文認為，無論是基于歷史還是現(xiàn)實，自留山、自留地不僅構(gòu)成一類獨立的集體土地使用權(quán)，而且，其使用權(quán)與宅基地使用權(quán)一樣都是無期限的、具有福利性質(zhì)的、更接近于自物權(quán)的集體土地使用權(quán)，自留山、自留地使用權(quán)人應當享有被征收人的主體資格。

3.鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的承租人是否具有被征收人主體資格

鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)將已經(jīng)建成的廠房等物業(yè)出租給承租人經(jīng)營使用，承租人支付租金，由此形成了承租人對鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的租賃(經(jīng)營)權(quán)。租賃經(jīng)營權(quán)也是法律上獨立的權(quán)利，權(quán)利人的損失包括裝修損失、停產(chǎn)停業(yè)損失以及生產(chǎn)設(shè)備的搬遷、安置損失等。這些損失都是承租人所獨有的損失，應當納入征收補償?shù)姆秶｀l(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等物業(yè)的承租人應享有被征收人的主體資格。

4.抵押權(quán)權(quán)利人是否具有被征收人主體資格

為現(xiàn)行立法所確認的與集體土地利用相關(guān)聯(lián)的抵押權(quán)有兩個：一是土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)(農(nóng)村土地承包法第49條)，二是集體建設(shè)用地上的建筑物及其建設(shè)用地使用權(quán)的抵押權(quán)(物權(quán)法第183條)。但是，“全面深化改革決定”指出，要賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，賦予農(nóng)民對集體資產(chǎn)股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權(quán)，保障農(nóng)戶宅基地用益物權(quán)，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。因此，隨著改革的推進，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、農(nóng)民對集體資產(chǎn)的股份、宅基地使用權(quán)以及農(nóng)民住房等財產(chǎn)的抵押都將逐步解禁。農(nóng)村以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的抵押權(quán)的范圍將會不斷擴大。

關(guān)于抵押權(quán)人在土地征收中的地位，物權(quán)法等法律未作直接規(guī)定，但物權(quán)法第174條規(guī)定，擔保期間內(nèi)擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償；被擔保債權(quán)的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。對于以土地承包經(jīng)營權(quán)、住宅、集體建設(shè)用地上的建筑物等財產(chǎn)權(quán)抵押的，由于這些抵押權(quán)均為集體土地上生成的獨立物權(quán)，且因征收被消滅，抵押權(quán)人的抵押權(quán)因征收而喪失，其與征收權(quán)的行使有直接的利害關(guān)系，應享有被征收人的主體資格。

5.股權(quán)權(quán)利人是否具有被征收人主體資格

農(nóng)村以集體土地為基礎(chǔ)形成的股權(quán)大致有三種情形：一是農(nóng)民對農(nóng)村土地、森林、水面在內(nèi)的資源性資產(chǎn)所享有的股權(quán)。[13]二是農(nóng)民通過將土地承包經(jīng)營權(quán)投資入股形成的股權(quán)。三是集體土地所有者或集體建設(shè)用地使用權(quán)人通過以集體建設(shè)用地使用權(quán)作價入股(出資)，與他人合資、合作、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)而形成的股權(quán)。集體建設(shè)用地使用權(quán)投資入股作為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的又一形式，也已為部分地方立法所確認。[14]

征收直接消滅的是投資企業(yè)的土地經(jīng)營權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)而非股權(quán)。如果因為土地征收導致投資企業(yè)停止經(jīng)營的，其股權(quán)應是通過投資企業(yè)的收益分配以及解體清算后的資產(chǎn)分配而實現(xiàn)。股權(quán)權(quán)利人不享有被征收人的主體資格。

6.其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人是否具有被征收人主體資格

其他與集體土地使用相關(guān)聯(lián)的權(quán)利人主要有兩類：一類是集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人，另一類是土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)承包人、承租人等權(quán)利人。

集體建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人是否享有被征收人主體資格應視情形而定。如果廠房等建筑物是由轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人投資建設(shè)，其享有對地上建筑物的所有權(quán)，那么，因征收所產(chǎn)生的建筑物及其裝修損失、停產(chǎn)停業(yè)損失以及生產(chǎn)設(shè)備的搬遷、安置等損失都是歸屬于轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人的損失，其應享有被征收人的主體資格。如果其轉(zhuǎn)租的是包括廠房在內(nèi)的租賃物，那么，其因征收所產(chǎn)生的損失僅為裝修損失、停產(chǎn)停業(yè)損失以及生產(chǎn)設(shè)備的搬遷、安置等損失。這些損失的補償應由轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人與出租人協(xié)商解決，這種情形下轉(zhuǎn)租賃權(quán)利人不享有被征收人的主體資格。

轉(zhuǎn)承包權(quán)、承租權(quán)等權(quán)利系基于合同形成的債權(quán)，在征收過程中其受到影響或損失已為土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收，轉(zhuǎn)承包人、承租人等權(quán)利人因征收產(chǎn)生的損失應依雙方之間的合同進行解決。轉(zhuǎn)承包人、承租人等權(quán)利人不享有被征收人主體資格。

(二)集體土地所有者代表人的資格與范圍

在集體土地征收中，集體土地所有權(quán)人是最主要的被征收人。但是，我國集體土地的所有權(quán)人缺位，是立法至今沒有解決的一個問題。誰作為集體土地所有權(quán)人參與土地征收，是集體土地征收立法必須解決的一個難題。

從1949年至1982年，中國農(nóng)村土地經(jīng)歷了從農(nóng)民個人所有到集體所有的轉(zhuǎn)變，1982年憲法確認了農(nóng)村土地的集體所有。憲法第10條第2款規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留山、自留地，也屬于集體所有。然而，“憲法上所規(guī)定的‘集體所有’中的‘集體’，根本就不是民法上所講的一個‘團體’或者一個‘組織’，根本不是這個意思，它是個經(jīng)濟學上或者所有制意義上的概念，講的是公有的一種形式”。[15]由于“集體”非法律上有人格的組織，明確集體土地所有人便成了此后立法的任務，但無論是民法通則還是土地管理法均未能真正解決集體土地的所有人問題。[16]

在物權(quán)法立法中，為集體土地尋找主人成了物權(quán)法的立法任務。在有關(guān)集體所有權(quán)的立法中，“物權(quán)法討論的第一個問題就是農(nóng)村土地問題，要給農(nóng)村所謂的‘集體土地’找一個‘主人’。集體土地的所有人是誰呢？它必須是一個能夠享受土地權(quán)利的組織”。但尋找集體土地主人的努力最終還是以失敗告終，“在農(nóng)村，這樣的組織我們終于沒能找到。立法上最后的解決方案實際上是回避了這個問題，也沒有讓它形成一個重點討論的問題”。[17]物權(quán)法最終規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”。由于“成員集體”非法律上的主體，物權(quán)法不得不為包括集體土地在內(nèi)的集體財產(chǎn)規(guī)定了所有權(quán)的代表人。依物權(quán)法第60條的規(guī)定，集體所有財產(chǎn)的代表人為(鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村或村內(nèi))集體經(jīng)濟組織或者村民委員會、村民小組。

在物權(quán)法已對集體所有權(quán)代表人作了規(guī)定的情形下仍需著重討論，在土地征收中，由集體經(jīng)濟組織或村委會、村民小組作為集體土地所有權(quán)的代表人和被征收人在法律上是否具有正當性、在實踐中是否具有可行性。

先看集體經(jīng)濟組織。集體經(jīng)濟組織是改革開放后為了適應政企分開而在農(nóng)村成立的經(jīng)營性組織，這些組織大多由村民委員會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府發(fā)起設(shè)立(少數(shù)發(fā)達地區(qū)也有村民小組發(fā)起設(shè)立的情形)，主要負責人多由村或鄉(xiāng)鎮(zhèn)的黨政負責人兼任或任命。現(xiàn)實中行使集體土地所有權(quán)的權(quán)力，主要集中在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會手中。因而，“作為所有權(quán)代表的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村委會也就理所當然地擁有了土地征收過程中的談判權(quán)、決策權(quán)以及征收補償?shù)姆峙錂?quán)，而農(nóng)民個人是被排除在征地博弈之外的”。[18]

再看村委會和村民小組。我國的村委會脫胎于原體制下的生產(chǎn)大隊，村民小組則脫胎于原體制下的生產(chǎn)隊。隨著基層政權(quán)組織的改革與整合，現(xiàn)在的村民小組在很多地方已經(jīng)消亡。關(guān)于村委會，村民委員會組織法第2條將其定性為基層群眾性自治組織，基本職能是負責辦理本村的公共事務和公益事業(yè)。但是，由中國農(nóng)村目前的現(xiàn)實情況所決定，村委會雖名為基層群眾自治組織，實際上卻并沒有真正的獨立性和自治性。在不少地方，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府多將村委會當成其下屬機構(gòu)，村民們也大多認同村委會代表政府。在土地征收等事關(guān)農(nóng)民切身利益的重大事項上，當基層政府的決策與村民的利益發(fā)生矛盾與沖突時，村委會大多站在政府的一邊，成了政府利益的維護者?，F(xiàn)實中大量因征地引發(fā)的沖突，多是在農(nóng)民與地方政府之間直接發(fā)生的，鮮有村委會出面維護農(nóng)民的利益。另外，由于村委會角色的錯位，有些沖突甚至最后演變成農(nóng)民與村委會之間的沖突。

由于集體經(jīng)濟組織事實上由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會所控制，村委會又多依附于鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府。在這種情形下，中國的集體土地征收在實踐中演變?yōu)樯霞壵?市、縣人民政府)向下級政府(鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府)取地，上級政府要多少、下級政府給多少，土地征收不需要任何條件，征收程序沒有任何約束，征收補償完全由征收機關(guān)決定。當征收遇有阻力時，村委會或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府往往毫不猶豫地站在征收機關(guān)一邊。農(nóng)民即使選擇了訴訟，也常常因主體不適格而被駁回。

在中國，土地是農(nóng)民最為重要的財產(chǎn)和生存之本。沒有農(nóng)民的參與，土地征收就不可能有真正的博弈。集體土地征收的被征收人應當以農(nóng)民為主體進行設(shè)計。物權(quán)法改變了之前立法上農(nóng)民集體財產(chǎn)“集體所有”的抽象規(guī)定，將“集體所有”具體化為“本集體成員集體所有”。盡管成員集體不是一個組織，也不是農(nóng)民個人，但若將“本集體成員集體所有”理解為“本集體成員共有”，那么，特定集體范圍內(nèi)的全體農(nóng)民就成了集體所有權(quán)的權(quán)利人。循著這一思路，在集體土地征收立法中，對于集體土地被征收人的代表可作如下設(shè)計：(1)改變物權(quán)法第60條關(guān)于集體經(jīng)濟組織或村委會、村民小組代表農(nóng)民集體行使所有權(quán)的規(guī)定，在土地征收中由本集體全體成員依照法定程序選舉農(nóng)民代表，由農(nóng)民代表以集體土地所有人的身份直接參與土地征收。(2)在物權(quán)法第59條第2款規(guī)定的基礎(chǔ)上，完善、細化重大事項的民主決定程序，明確土地征收中農(nóng)民代表與農(nóng)民集體的關(guān)系。明確規(guī)定土地征收中所有涉及本集體成員權(quán)益的事項應經(jīng)本集體成員集體決定，涉及補償范圍、補償標準、補償方式等重大問題必須經(jīng)全體成員一致同意方能決定，在其他問題上必須經(jīng)全體成員多數(shù)同意方可決定。[19](3)修改《土地管理法實施條例》第26條關(guān)于“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有”的規(guī)定，明確規(guī)定土地補償費歸農(nóng)民集體所有，土地補償費的使用、分配由本集體成員共同決定。

(三)被征收人的基本權(quán)利

現(xiàn)代意義上的土地征收制度以土地私有為前提、以財產(chǎn)權(quán)保護為中心，在制度設(shè)計上反映為對征收權(quán)的嚴格限制和對私有財產(chǎn)權(quán)的充分保障。我國現(xiàn)行的集體土地征收是以集體土地公有為邏輯起點、以國家利益至上為中心、以公權(quán)力為主導，在制度設(shè)計上反映為公權(quán)的至上和私權(quán)的虛化。

土地管理法不僅對被征收人的范圍未作明確規(guī)定，而且?guī)缀跖懦吮徽魇杖藚⑴c集體土地征收的權(quán)利。征收由征收機關(guān)單方面決定，征收決定的合法性完全由征收機關(guān)和征收審批機關(guān)在內(nèi)部程序中自行判斷，征收決定按內(nèi)部程序?qū)徟_定后才由征收機關(guān)對外公告。公告的目的并非聽取被征收人對征收決定的意見或者給予被征收人以救濟的權(quán)利，而是要求被征收人在公告規(guī)定的期限內(nèi)持土地權(quán)屬證書到當?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補償?shù)怯?，注銷土地權(quán)屬證書(土地管理法第46條)。

被征收人對于征地補償安置同樣沒有話語權(quán)。在征收補償方面，征收補償?shù)姆秶?、標準和幅度已由土地管理法自身或授?quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府進行規(guī)定(土地管理法第47條)，征地補償、安置方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關(guān)部門擬訂(《土地管理法實施條例》第25條第3款)。被征收入無權(quán)參與征收補償安置方案的擬訂，無權(quán)參與征收補償安置的協(xié)商。只有在征收補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府才會將征地補償安置方案公告，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見(土地管理法第48條)。對于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民提出的意見如何聽取、如何處理，立法未作任何規(guī)定。對于補償安置糾紛，立法未賦予當事人訴請司法救濟的權(quán)利，規(guī)定對補償標準有爭議的，只能由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。而且，征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，市、縣人民政府土地行政主管部門即開始組織實施。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施(《土地管理法實施條例》第25條第3款)。

因此，現(xiàn)行的土地征收在公權(quán)與私權(quán)的配置方面，從程序到實體幾乎都是一邊倒地向公權(quán)力傾斜，被征收人在征收中幾無權(quán)利可言。這種失衡的公私權(quán)配置機制使被征收人無法制衡征收機關(guān)的征收權(quán)，喪失了起碼的保衛(wèi)自己財產(chǎn)的能力。法律上無權(quán)抗征，也容易使得農(nóng)民不得不轉(zhuǎn)向非法的暴力抗征。

土地征收是強制剝奪集體土地及其附屬財產(chǎn)權(quán)的制度，即使是基于公共利益需要的征收也應當在公益與私益之間尋求起碼的平衡。因此，集體土地征收立法必須打破目前土地征收中公權(quán)與私權(quán)的失衡狀態(tài)，從約束公權(quán)、保障私權(quán)的角度重新配置土地征收中的公權(quán)與私權(quán)，明確被征收人在土地征收中的基本權(quán)利，并為權(quán)利的行使提供充分有效的救濟與保障。

被征收人權(quán)利的配置，需從重構(gòu)土地征收程序著手。首先，應當實現(xiàn)征收程序的外部化?，F(xiàn)行的征收程序是以上下級行政機關(guān)為主體、以內(nèi)部審批為基礎(chǔ)構(gòu)建的。征收由征收機關(guān)(市、縣人民政府)作出征收決定，報征收審批機關(guān)(省、自治區(qū)、直轄市人民政府或國務院)批準后實施；征收補償安置方案由市、縣人民政府土地行政主管部門擬定報市、縣人民政府批準實施，被征收人難以參與其間。在土地征收中，征收機關(guān)和被征收人是征收法律關(guān)系的主體，應當以征收機關(guān)和被征收人為主體、以正當程序為基礎(chǔ)重構(gòu)征收程序。其次，應當明晰土地征收的具體程序構(gòu)成。立法上應將征收程序劃分為征收決定程序、補償安置的協(xié)商與裁決程序和征收決定的強制執(zhí)行程序，以作為被征收人權(quán)利配置的基礎(chǔ)。

被征收人在土地征收中的基本權(quán)利應包含程序性權(quán)利、實體性權(quán)利和救濟性權(quán)利。程序性權(quán)利是被征收人參與整個征收過程、監(jiān)督征收權(quán)行使的權(quán)利。在征收決定階段，被征收人的權(quán)利包括對征收目的的調(diào)查與認定的參與權(quán)、對征地決定和征收審批決定的合法性提出異議的權(quán)利。在征收補償階段，其權(quán)利包括補償安置方案以及補償款分配方案擬定與實施的參與權(quán)，對補償安置方案、征收補償方案的批準以及補償款分配方案的合法性與合理性提出意見的權(quán)利，就補償安置與征收機關(guān)協(xié)商、簽署補償安置協(xié)議的權(quán)利，在協(xié)商不成的情形下參與被征收財產(chǎn)價值評估的權(quán)利。在強制執(zhí)行階段，其權(quán)利包括對強制執(zhí)行行為提出異議的權(quán)利，與執(zhí)行機關(guān)達成執(zhí)行和解的權(quán)利。

實體性權(quán)利主要是被征收人獲得公平補償?shù)臋?quán)利和買回被征土地的權(quán)利。根據(jù)土地管理法第47條規(guī)定，現(xiàn)行的土地征收按被征收土地的原用途給予補償。這意味著土地被征收后的增值部分全部由國家獨享，這不符合公平補償原則?！叭嫔罨母餂Q定”中指出，“允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實現(xiàn)與國有土地同等入市、同權(quán)同價”?；谕瑱?quán)同價的原則，集體土地征收補償標準應當借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》第19條的規(guī)定，以“不得低于被征收為國有土地后的市場價格”作為補償基準，對地上建筑物及其他財產(chǎn)的補償，也應當遵循這一補償標準。買回權(quán)是指當被征土地在征收后的一定期限內(nèi)未按批準的公用目的使用時，被征收人要求買回被征土地的權(quán)利。買回權(quán)是土地征收制度中被征收人享有的一項基本權(quán)利，目的是為了防止征收機關(guān)假借公共利益之名濫用征收權(quán)。目前我國土地征收中的買回權(quán)制度缺失，代之以一個完全反向的制度——土地儲備制度。[20]依據(jù)2007年國土資源部、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《土地儲備管理辦法》第10條第4項的規(guī)定，土地儲備的范圍包括已辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、土地征收批準手續(xù)的土地。關(guān)于儲備土地的使用，該“辦法”第22條規(guī)定，“儲備土地完成前期開發(fā)整理后，納入當?shù)厥?、縣土地供應計劃，由市、縣人民政府國土資源管理部門統(tǒng)一組織供地”。這里的土地供應，雖不排除基于公共利益的項目建設(shè)，但實踐中大量儲備土地主要用于商業(yè)目的的開發(fā)。為防止征收機關(guān)假借公共利益之名征地，集體土地征收立法應當明令禁止將被征土地納入土地儲備的范圍，同時賦予被征收人買回權(quán)。

救濟性權(quán)利是指被征收人對土地征收中的行政行為訴請司法救濟的權(quán)利。新修訂的行政訴訟法已明確將征收決定、補償決定以及行政機關(guān)不依法履行、未按約定履行、違法變更、解除土地房屋征收補償協(xié)議等引起的爭議糾紛，納入行政訴訟的受案范圍。在理論上，凡有可能對被征收人權(quán)利產(chǎn)生影響的行政行為以及相關(guān)的行為都應當賦予被征收人以救濟權(quán)。

(四)征地模式的改革

在土地征收中，公共利益需要是征收合法性的前提，審查、判斷征收是否符合公共利益是征收程序的核心。但只有按項目征收，才能使識別和判斷征收是否符合公共利益需要成為可能。因此，域外的土地征收除特殊的區(qū)段征收外，[21]都是按項目征收，每一個征收決定都與具體項目掛鉤。項目設(shè)立人為土地征收請求權(quán)人，又稱需用地人。征收以項目設(shè)立人向國家提出征收申請作為程序開始的標志，整個征收決定程序都是圍繞公共利益的識別和判斷進行設(shè)計的，司法審查征收決定的合法性，也是圍繞征收決定是否基于公共利益的需要展開的。在法國，公用征收的程序分為行政階段與司法階段。行政階段審批公用征收的目的，確定可以轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)。司法階段主要是裁決被征收財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和確定補償金。行政階段由事前調(diào)查、批準公用目的、具體位置調(diào)查和可以轉(zhuǎn)讓的決定四個部分構(gòu)成，核心程序是批準公用目的，“這是行政階段最主要的環(huán)節(jié)。只有批準符合公用目的，公用征收才能合法進行，法院裁決所有權(quán)的轉(zhuǎn)移才有合法依據(jù)”。[22]在日本，土地征收法將土地征收的程序分為項目認定程序和征收裁決程序兩部分。其中的項目認定程序就是對申請項目是否具有公共性以及是否符合征收條件的審查程序。在項目認定程序中，首先由項目設(shè)立人[23]向項目認定人[24]提出項目認定申請，征收的項目能否成立，關(guān)鍵在于該項目是否具有公共性。在項目認定中，項目認定人需要判斷確定相關(guān)土地房屋、項目計劃以及為此該項目只能征收或者使用相關(guān)土地房屋的公益性，并最終決定是否作出項目認定。[25]在項目認定人就申請項目作出項目認定后，土地征收方能進入第二個程序即征收裁決程序。

我國當前的土地征收并不以公共利益為前提，而是由土地利用年度計劃來確定的。除存量國有建設(shè)用地外，新增國有建設(shè)用地全部由國家通過征收集體土地取得，地方政府每年的建設(shè)用地供應量以及征地量是由土地利用年度計劃確定的。土地利用年度計劃由地方政府根據(jù)土地利用總體規(guī)劃編制，并根據(jù)土地管理法規(guī)定的審批權(quán)限報省級人民政府或國務院審批，審批機關(guān)審批同意后即可執(zhí)行并作為征地的依據(jù)。因此，我國現(xiàn)行的土地征收除道路、管線工程、基礎(chǔ)設(shè)施等項目建設(shè)實行按項目征地外，其他的土地征收都是按土地利用年度計劃分批次征收的，與具體項目建設(shè)無關(guān)。土地的開發(fā)利用是在征收后確定的，或用于公益性項目建設(shè)，或用于經(jīng)營性項目建設(shè)。在征收當事人中，我國土地管理法上只有征收機關(guān)(市、縣人民政府)、征收審批機關(guān)(國務院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府)的規(guī)定，而無土地征收請求權(quán)人(項目設(shè)立人)的規(guī)定。由于征地依據(jù)是用地計劃而非公共利益的需要，因此，土地管理法是將用地計劃而非公共利益需要設(shè)定為征地的條件，將是否符合用地計劃而非公共利益的識別和判斷設(shè)定為土地征收基本的程序內(nèi)容。我國的征地程序既簡單又封閉，整個征地程序由征地決定和征地審批兩個環(huán)節(jié)構(gòu)成，兩個環(huán)節(jié)全部是在征收機關(guān)與審批機關(guān)之間封閉運行。對征收機關(guān)來說，能否征地是看是否有土地利用年度計劃，不需要也不可能判斷每一批次的征地是否符合公共利益的需要。對于征收審批機關(guān)來說，是否同意征地的依據(jù)也是該批次征地是否符合土地利用總體規(guī)劃和土地利用年度計劃。

要構(gòu)建以公共利益需要為基礎(chǔ)的征地制度，必須改革“按計劃、分批次”征收的征地模式，實行按項目征地。每一征地決定都應與具體的項目建設(shè)掛鉤，整個征收決定程序都應圍繞項目建設(shè)是否符合公共利益的需要展開，由項目設(shè)立人(需用地人)向征收機關(guān)提出征收申請作為征收程序開始的標志，征收機關(guān)收到征收申請后啟動對項目建設(shè)是否符合征收條件的調(diào)查與認定程序，經(jīng)調(diào)查認定征收申請符合征收條件的，作出征收決定，不符合征收條件的依法駁回征收申請。唯有按項目征地，才能將經(jīng)營性項目建設(shè)用地從土地征收中剔除出去。

三、集體土地征收制度配套性制度的建設(shè)

(一)建立國家議價購買集體土地制度

本文第一部分提出了修改憲法第10條的立法建議，但在集體土地征收立法出臺之前要啟動并完成修憲的可能性微乎其微。在這種情形下，要將城市市區(qū)的集體土地征收控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，唯一的辦法就是建立不抵觸憲法的替代性制度。

對于城市市區(qū)的集體土地來說，將土地征收限制在公共利益需要的范圍內(nèi)較為可行的替代性制度是：建立國家對入城集體土地的議價購買制度。對于經(jīng)營性用地，由國家在遵循市場交易規(guī)則的情形下議價獲取集體土地所有權(quán)。值土地管理法修改之際，可由土地管理法創(chuàng)設(shè)國家議價購買入城集體經(jīng)營性建設(shè)用地的制度。

也許有人擔心，在土地征收之外建立國家對集體土地的議價購買制度，國家的征收權(quán)會失去保障，國家的議價購買可能會存在較多的困難，如農(nóng)民集體的出價過高或存在國家無法滿足的其他要求。我們認為，議價購買所導致的集體土地國有化的困難恰好可以成為促進我國城市轉(zhuǎn)型升級、改革城市發(fā)展模式、提升城市發(fā)展質(zhì)量的契機。改革開放的過程也是我國城市急劇擴張的過程，經(jīng)過三十多年“攤大餅”式的擴張，現(xiàn)在的城市規(guī)模已經(jīng)非常龐大。由于用地成本低，土地利用不集中、不集約、征而不用、效益低下等現(xiàn)象普遍存在，土地資源的浪費十分嚴重。不少開發(fā)區(qū)雜草叢生，空心城、鬼城頻現(xiàn)。今后，我國城市發(fā)展需要從外延式擴張，向提升城市內(nèi)涵、提高土地利用效率和效益方面轉(zhuǎn)變。而集體土地國有化的困難，會促使各地方政府轉(zhuǎn)變城市發(fā)展思路，在轉(zhuǎn)變土地利用方式、盤活城市閑置土地、合理進行空間開發(fā)、提升集約和節(jié)約利用土地的能力等方面，去尋找新的發(fā)展方向。議價購地不僅會使集體土地國有化變得困難，而且會大大增加集體土地國有化的成本，這對于改革地方經(jīng)濟發(fā)展模式同樣具有重要作用。自20世紀80年代起，在政府經(jīng)營城市理念的推動下，各地方政府逐漸成為城市建設(shè)的主導力量。地方政府不僅是城市的管理者，更是城市的經(jīng)營者。由政府主導的大規(guī)模的城市建設(shè)需要巨量的資金投入，地方稅收遠不能滿足地方政府的投資需求，賣地即成為增加地方政府財政收入的主要路徑，征地又成為地方政府獲取土地的主要手段。由于政府的土地收入是由賣地所得與征地補償之間的價差決定的，因此，盡可能壓低征地補償?shù)姆秶c標準、盡可能抬高建設(shè)用地的市場價格成為各地方的普遍做法。這種犧牲土地權(quán)利人利益的征地模式自然引發(fā)了土地權(quán)利人的不滿與抗爭，所以，強征又成為地方政府征地的普遍做法，這進一步加劇了地方政府與土地權(quán)利人之間的矛盾與沖突。顯然，這種發(fā)展模式不可持續(xù)。取消強征，可以提高政府獲取土地的成本，增加政府獲取土地的難度，有效抑制地方政府的投資和擴城沖動，讓市場成為推動經(jīng)濟和城市可持續(xù)發(fā)展的主導力量，讓地方政府逐漸回歸理性和本位。

議價購買不僅應作為國家取得城市市區(qū)經(jīng)營性建設(shè)用集體土地的手段，還應作為國家取得公益性建設(shè)用集體土地的手段之一，替代土地征收。在現(xiàn)代各國，盡管法律上賦予國家基于公共利益需要的征收權(quán)，但為防止激化矛盾，保護被征收人的合法權(quán)益，法律上都鼓勵國家以協(xié)商購買的方式替代強制征收，日本等國的土地征收法更是將自愿收購土地房屋的方式作為土地征收的必經(jīng)程序，只有在難以通過自愿收購土地房屋的情形下方能啟動征收程序。[26]依據(jù)我國憲法第10條第3款的規(guī)定，國家為了公共利益的需要，是“可以”而非“必須”對土地實行征收，這就為國家議價購買集體土地預留了制度空間。集體土地征收立法應當將議價購買規(guī)定為強制征收的前置性制度或替代性制度。

(二)同步制定《集體土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓條例》

在城市市區(qū)之外，將集體土地征收限縮到公共利益需要的范圍內(nèi)，必須改革現(xiàn)行“先征收、再出讓”的國家壟斷建設(shè)用地供應制度，將經(jīng)營性項目建設(shè)用地從土地征收中分離出來，在土地征收之外建立獨立的經(jīng)營性項目建設(shè)供用地制度，允許集體土地不必再經(jīng)征收而是可以直接進入建設(shè)用地市場，從而建立公益性項目建設(shè)與經(jīng)營性項目建設(shè)相分離的建設(shè)用地供給制度。[27]

公益性項目與經(jīng)營性項目相分離的項目建設(shè)供用地改革路徑圖示如下：

改革“先征收、再出讓”的建設(shè)用地供應制度，允許集體土地直接進入建設(shè)用地市場，涉及一系列法律制度的變革。除了修改或廢止城市房地產(chǎn)法、土地管理法的相關(guān)規(guī)定，通過立法明確集體建設(shè)用地使用權(quán)是設(shè)定在集體所有土地上的物權(quán)外，還需要同步制定《集體土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓條例》，為集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)提供具體的制度保障。

目前，放開集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，不少問題還有待立法進一步明確。

第一，可以直接進入建設(shè)用地市場的集體土地的范圍。集體土地按使用性質(zhì)有農(nóng)用地、宅基地和建設(shè)用地三類，而集體建設(shè)用地又有集體公益性建設(shè)用地和集體經(jīng)營性建設(shè)用地之分。根據(jù)“全面深化改革決定”的精神，可以試點允許集體經(jīng)營性建設(shè)用地直接進入建設(shè)用地市場。隨著集體土地制度改革的深化，其他集體土地能否進入建設(shè)用地市場還有深入討論的必要和余地。

第二，可以入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的區(qū)域范圍。如果將目前可以入市的集體土地限定在集體經(jīng)營性建設(shè)用地領(lǐng)域，那么，哪些區(qū)域的集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以進入建設(shè)用地市場？“全面深化改革決定”對此沒有明確。有學者以我國城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域為基礎(chǔ)，提出可以入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地應限于城市規(guī)劃區(qū)外的集體經(jīng)營性建設(shè)用地，而城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地仍應通過征收實行國有化，即“城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)外(圈外)，只要是非公益性用地，允許農(nóng)村集體建設(shè)用地不征收，從事非農(nóng)生產(chǎn)”。[28]

根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第2條的規(guī)定，我國的城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。根據(jù)規(guī)劃確定的區(qū)域稱為規(guī)劃區(qū)，規(guī)劃區(qū)分為城市、鎮(zhèn)和村莊規(guī)劃區(qū)，各規(guī)劃區(qū)又相應分為建成區(qū)和規(guī)劃控制區(qū)。[29]因此，城市規(guī)劃區(qū)相應分為城市建成區(qū)和城市規(guī)劃控制區(qū)。

如果把可以入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的范圍限制在城市規(guī)劃區(qū)外的農(nóng)村地區(qū)，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，特別是城市規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的集體土地仍沿襲“先征收、再出讓”的供用地模式，實際上難以真正規(guī)范土地征收、縮小征地范圍。這是因為，城市規(guī)劃區(qū)外用于經(jīng)營性建設(shè)的集體土地的范圍本來就很小，集體經(jīng)營性建設(shè)用地主要集中在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)。所以，土地征收制度改革的核心，就是如何將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地征收控制在公共利益需要的范圍內(nèi)。要將城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地征收控制在公共利益需要的范圍內(nèi)，就必須解除對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體經(jīng)營性建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的管制，允許其直接進入建設(shè)用地市場。進言之，如果將可以入市的集體經(jīng)營性建設(shè)用地的范圍限制在城市規(guī)劃區(qū)外，那么，隨著城市規(guī)劃區(qū)的外擴，原城市規(guī)劃區(qū)外可以入市的集體經(jīng)營性用地也都落入被征收的下場。因此，要將土地征收限縮在公共利益需要的范圍內(nèi)，首先應當允許城市規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地進行流轉(zhuǎn)，待條件成熟時還可考慮通過刪除憲法中“城市的土地屬于國家所有”的規(guī)定，將允許流轉(zhuǎn)的集體經(jīng)營性建設(shè)用地延伸到城市市區(qū)。

第三，集體建設(shè)用地可以進入的市場范圍。對集體經(jīng)營性建設(shè)用地可以進入的市場范圍是否應有限制？對此，有觀點認為，集體經(jīng)營性建設(shè)用地不得用于商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)和住宅建設(shè)，以免房地產(chǎn)市場投資過熱，土地供應失控，并影響其他產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。也有學者認為，既然對集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)的初始設(shè)定已經(jīng)設(shè)立了嚴格的規(guī)劃控制條件，對其用途再予管制實無必要。[30]我們同意第二種觀點。如果商業(yè)性房地產(chǎn)市場禁止集體建設(shè)用地進入，意味著仍將維持國家對房地產(chǎn)建設(shè)用地的壟斷，也就難以解決房地產(chǎn)用地“先征收、再出讓”的供地模式。

我國集體土地征收制度的構(gòu)建之所以如此困難，其根源在于由現(xiàn)行土地制度所支撐的傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展方式難以撼動，改革的阻力太大。但隨著經(jīng)濟體制改革的不斷推進，現(xiàn)行土地制度的運行成本越來越高，土地資源配置中的不公平與低效率等問題越來越突出，由此產(chǎn)生的社會矛盾與社會沖突越來越劇烈，已經(jīng)到了必須在守舊與改革之間作出抉擇的時候了。

注釋:略

作者系蘇州大學法學院教授,研究方向:行政法學、憲法學,著有《經(jīng)濟行政法論》等

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《法學研究》2016年第1期

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