摘要：改革開放40年來, 我國農(nóng)地制度的發(fā)展經(jīng)歷了三個不同的階段, 農(nóng)地法律制度的變遷遵循了“民間探索, 政策先行, 法律跟進”的基本規(guī)律, 顯示出“與時俱進, 穩(wěn)步推行”和“堅守底線, 市場引領”的基本特點。未來法律制度的基本走向就是根據(jù)改革精神, 形成更符合新時代要求的農(nóng)地權利體系和農(nóng)地市場交易規(guī)制法律體系。通過民事立法, 界定承包權和經(jīng)營權, 明確承包權、經(jīng)營權的性質(zhì);本著穩(wěn)定承包關系的基本理念, 形成承包權取得、變更、消滅的一套相對獨立的法律規(guī)范體系;基于搞活經(jīng)營權的基本理念, 形成經(jīng)營權取得、變更、消滅的一套相對獨立法律制度;基于基本底線要求、市場規(guī)律和公共利益的要求, 形成有效的經(jīng)營權市場規(guī)制法律制度體系。

一、改革開放40年來我國農(nóng)村土地制度的變遷

關于改革開放40年來我國農(nóng)村土地制度的變遷, 有不同的階段劃分學說, [1]筆者認為, 改革開放四十年來, 從農(nóng)村土地改革和土地制度所體現(xiàn)的基本理念的不同, 可將其分為三個階段:

(一) 1978—1984年:從“集體所有, 集體經(jīng)營”到“集體所有, 農(nóng)戶承包經(jīng)營”

中國經(jīng)濟改革是從農(nóng)村土地制度改革開始的。在改革開放之前, 伴隨著我國農(nóng)村在經(jīng)濟組織形態(tài)上經(jīng)歷從農(nóng)民個體到互助組、初級社、高級社和人民公社的變化, 農(nóng)村土地制度也經(jīng)歷了從私有制到公有制, 從個體經(jīng)營到集體經(jīng)營的發(fā)展過程?！凹w所有, 集體經(jīng)營”是改革開放初期我國農(nóng)村土地制度的基本特點。1978年11月24日, 安徽省鳳陽縣小崗村18位農(nóng)民發(fā)起的“大包干”生產(chǎn)責任制, 對“集體所有, 集體經(jīng)營”的農(nóng)地制度提出挑戰(zhàn), 并自此揭開了中國農(nóng)地制度改革的序幕。1980年5月31日, 鄧小平同志在一次重要談話中公開肯定了小崗村“大包干”的做法。1982年1月1日, 中共中央批轉《全國農(nóng)村工作會議紀要》 (中央一號文件) , 指出目前農(nóng)村實行的各種責任制, 都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責任制。1983年1月《中共中央關于印發(fā)〈當前經(jīng)濟政策的若干問題〉通知》, 進一步肯定了家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制是在黨的領導下我國農(nóng)民的偉大創(chuàng)造。同年, 農(nóng)地第一輪承包在全國普遍展開。

最初的家庭聯(lián)產(chǎn)承包, 實現(xiàn)了集體所有農(nóng)戶經(jīng)營。但這種農(nóng)戶經(jīng)營是嚴格的農(nóng)戶經(jīng)營, 無論政策上還是法律上, 出租、轉包等變更經(jīng)營主體的做法都被禁止。根據(jù)前述1982年中央一號文件的規(guī)定:“社員承包的土地, 不準買賣, 不準出租, 不準轉讓, 不準荒廢, 否則, 集體有權收回;社員無力經(jīng)營或轉營他業(yè)時應退還集體?！?982年《憲法》 (第10條第2款) 、1986年制定的《土地管理法》 (第2條) 和《民法通則》 (第80條) 都明確規(guī)定, 不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。1986年, 最高人民法院在《關于審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件若干問題的意見》中也規(guī)定:“承包人在未經(jīng)發(fā)包人同意私自轉包、轉讓承包合同的, 承包合同無效。”

(二) 1984—2014年:從農(nóng)戶承包經(jīng)營到承包經(jīng)營權流轉

嚴格的農(nóng)戶承包經(jīng)營從一開始就顯現(xiàn)出其局限性, 因為只有在所有承包農(nóng)戶都具備與經(jīng)營土地相適應的經(jīng)營能力時, 嚴格的農(nóng)戶承包經(jīng)營才是可行的。而實際上, 每一農(nóng)戶的經(jīng)營能力是千變?nèi)f化的。所以, 從家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制推行一開始, 就有一些不具備經(jīng)營能力的農(nóng)戶將承包的土地交給其他人代耕。因為, 對不具備經(jīng)營能力的農(nóng)戶而言, 將土地交由其承包, 其結果要么是任其閑置, 要么是請人代為耕種, 而閑置土地也是屬于政策禁止之行為。因此, 盡管有法律和政策的命令禁止, 在民間, 以轉包、出租或代耕等方式將承包地交由他人經(jīng)營的現(xiàn)象時有發(fā)生。

鑒于轉包、代耕等現(xiàn)象出現(xiàn)的合理性和普遍性, 中央對嚴格的農(nóng)戶家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的態(tài)度開始出現(xiàn)松動, 體現(xiàn)這種松動的最初文件是1984年的1號文件, 即《關于1984年農(nóng)村工作的通知》, 該通知指出:“鼓勵土地逐步向種田能手集中。社員承包期內(nèi), 因無力耕地或轉營他業(yè)而要求不包或少包土地的, 可以將土地交給集體統(tǒng)一安排, 也可以經(jīng)集體同意, 由社員自找對象協(xié)商轉包, 但不能擅自改變集體承包合同的內(nèi)容?！笔状瓮ㄟ^政策性文件允許特定條件下農(nóng)戶可以對其承包經(jīng)營的土地進行轉包。

但盡管如此, 與土地有關的法律仍然沒有改變。法律上的開禁最早是通過1988年《憲法》修正案開始的, 1988年《憲法》修正案刪除了原第10條第2款中的“出租”兩字, 并增加“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”的規(guī)定。根據(jù)《憲法》修正案的精神, 1988年《土地管理法》對其第2條也進行了相應的修訂。至此, 農(nóng)村土地嚴格的承包戶經(jīng)營制度在法律上也出現(xiàn)了松動, 通過轉包、轉讓等方式將農(nóng)地交由其他人經(jīng)營, 獲得了正式的立法認可。

1995年國務院批轉農(nóng)業(yè)部發(fā)布《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見的通知》, 首次在官方文件中提出農(nóng)地“承包經(jīng)營權流轉”的概念。該通知規(guī)定, “建立土地承包經(jīng)營權流轉機制”, “在堅持土地集體所有和不改變土地農(nóng)業(yè)用途的前提下, 經(jīng)發(fā)包方同意, 允許承包方在承包期內(nèi), 對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股, 其合法權益受法律保護”。從這一文件開始, 農(nóng)村土地經(jīng)營制度的改革便在“承包經(jīng)營權流轉”的名義下不斷推進。該文件明確了承包經(jīng)營權流轉的四種基本合法形式, 即轉包、轉讓、互換和入股。其后, 中央也發(fā)布多項政策性文件, 對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉問題進行指導, 并禁止以土地流轉名義侵害農(nóng)民利益的行為。如, 1997年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關系的通知》, 明令禁止實行“兩田制”;2001年中共中央《關于做好農(nóng)戶承包地使用權流轉工作的通知》, 明令禁止“反租倒包”等。筆者注意到, 在以中共中央名義發(fā)布的政策性文件中, 比較固定的提法是承包地使用權, 而不是承包經(jīng)營權。

在經(jīng)過十幾年的農(nóng)村土地制度改革基礎上, 1998年修改的《土地管理法》第15條規(guī)定:“農(nóng)民集體所有的土地, 可以由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營, 但必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意, 并報鄉(xiāng) (鎮(zhèn)) 人民政府批準?！?002年全國人大常委會通過《農(nóng)村土地承包法》, 該法在統(tǒng)一的“承包經(jīng)營權流轉”名義下對承包經(jīng)營權流轉制度進行了系統(tǒng)的安排。其第五章以整章的篇幅對承包經(jīng)營權流轉作了專門規(guī)定。根據(jù)該法規(guī)定, 農(nóng)地承包分為家庭承包和非家庭承包, 其中, 家庭承包即由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包;非家庭承包, 即對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地, 采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。這里所稱的承包經(jīng)營權流轉并沒有對權利主體是否發(fā)生變更進行區(qū)分。實際上, 承包經(jīng)營權主體變更的流轉發(fā)生于以下情形:一是通過承包經(jīng)營權轉讓的方式流轉土地承包經(jīng)營權;[2]二是通過互換方式, 變更承包經(jīng)營權主體;[3]三是通過交回承包經(jīng)營權方式喪失承包經(jīng)營權。其中, 又分為自愿交回[4]和強制交回兩種。[5]對于承包經(jīng)營權不發(fā)生主體變更情形的流轉, 法律規(guī)定了可采用轉包和出租等方式, 且賦予本集體經(jīng)營組織成員優(yōu)先權。對非家庭承包的土地, 法律對本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包進行了限制。[6]同時, 該法規(guī)定, 非家庭承包, 經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的, 其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉?？梢? 對非家庭承包土地的承包經(jīng)營權流轉, 該法賦予了更大的自由空間。2007年3月通過的《物權法》仍然堅持了承包經(jīng)營權流轉統(tǒng)一調(diào)整的基本理念, 并在此基礎上以民事基本法的形式進一步肯定了《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的內(nèi)容。

(三) 2014年至今:從承包經(jīng)營權流轉到“三權分置”

從以上的分析可以看出, 承包經(jīng)營權流轉從實質(zhì)內(nèi)容上看, 實際上包含了兩種基本類型的權利流轉:一是承包經(jīng)營權主體發(fā)生變更的流轉;二是不發(fā)生承包經(jīng)營權主體變更的流轉。在實際生活中, 這兩種流轉都有發(fā)生, 但不發(fā)生主體變更的承包權流轉更為普遍。由此, 在統(tǒng)一的承包經(jīng)營權流轉名義下進行土地流轉, 至少會出現(xiàn)以下問題:第一, 從概念的嚴謹性出發(fā), 不變更權利主體的承包經(jīng)營權流轉, 盡管在現(xiàn)實生活中占主要部分, 但它并不屬于嚴格意義的承包經(jīng)營權流轉, 因為流轉后的承包經(jīng)營權主體并沒有發(fā)生變化, 承包經(jīng)營權仍然屬于原有的農(nóng)戶。法律所指的承包經(jīng)營權流轉實際上僅僅是承包經(jīng)營權人的某一部分利益的轉移, 而不是承包經(jīng)營權本身的轉移, 承包經(jīng)營權流轉在很多情形實際上已經(jīng)名不符實。第二, 在土地資源日益稀缺且其投資價值日益凸顯的當今社會, 土地流轉已成為吸引投資、推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的重要動力, 備受地方政府和投資者的重視, 不區(qū)分兩種土地流轉類型, 就有可能加劇一些農(nóng)村基層組織和個人借土地承包經(jīng)營權流轉的名義, 剝奪農(nóng)民的土地權益, 使更多的農(nóng)民永久喪失農(nóng)村土地的生存保障。第三, 由于擔心土地流轉可能使其永遠喪失農(nóng)地利益, 甚至在農(nóng)村的所有利益, 農(nóng)民往往不愿意參與土地流轉。其結果也不利于通過土地流轉, 實現(xiàn)土地的集約化經(jīng)營, 發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟, 推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化?；谶@些原因, 有必要對兩類不同類型的土地流轉進行嚴格的區(qū)分, 并在此基礎上采取不同的政策立場和法律規(guī)制方式。中央“三權分置”政策的出臺, 正順應了這一要求。

2017年中央一號文件《中共中央、國務院關于深入推進農(nóng)業(yè)供給側結構性改革加快培育農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展新動能的若干意見》進一步強調(diào), 深化農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革。落實農(nóng)村土地集體所有權、農(nóng)戶承包權、土地經(jīng)營權“三權分置”辦法。加快推進農(nóng)村承包地確權登記頒證, 擴大整省試點范圍。2018年中央一號文件《中共中央、國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》再次強調(diào), 完善農(nóng)村承包地“三權分置”制度, 在依法保護集體土地所有權和農(nóng)戶承包權前提下, 平等保護土地經(jīng)營權。農(nóng)村承包土地經(jīng)營權可以依法向金融機構融資擔保、入股從事農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。由此, 農(nóng)地“三權分置”改革通過政策的推動, 進一步邁向深入。但到目前為止, 體現(xiàn)“三權分置”改革理念的正式法律制度仍未出臺。

二、40年農(nóng)村土地制度變遷的特點

(一) 民間探索, 政策先行, 立法跟進

從以上對中國農(nóng)村土地制度40年發(fā)展歷史的考察, 我們不難看出, 中國農(nóng)村土地制度的變遷遵循了一條基本的規(guī)律, 這就是“民間探索, 政策先行, 立法跟進”。正如陳小君教授認為, “三權分置”政策的提出并不是理論建構或者決策層自上而下決策的結果, 其生成和完善符合我國農(nóng)地制度創(chuàng)新的一貫路徑, 即基層實踐先行、政策指導和法制完善的“三部曲”模式。[7]無論是土地承包經(jīng)營責任制的確立, 還是土地承包經(jīng)營權流轉, 抑或是“三權分置”, 最初都是由民間探索開始的。在對民間改革實踐進行經(jīng)驗總結的基礎上, 再由中央出臺相關政策性文件, 對改革實踐中的一些做法進行肯定或否定、限制或倡導。在此基礎上, 最后由立法機關根據(jù)中央文件精神, 進行相應的立法, 形成正式的法律制度。

(二) 與時俱進, 穩(wěn)步推行

改革開放以來中國土地制度變遷體現(xiàn)了不同時代的經(jīng)濟社會要求, 每一階段也有各自的重點和特點。在改革開放初期, 社會面臨的主要問題是十多億人口的吃飯問題, 糧食等農(nóng)產(chǎn)品供給嚴重不足, 十多億人口八億農(nóng)民, 計劃經(jīng)濟體制長期運行造成的思想僵化嚴重, 快速提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)出, 解決吃飯問題, 是農(nóng)村土地制度改革的基本動力。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的推行, 主要是針對計劃經(jīng)濟體制下農(nóng)地集體經(jīng)營帶來的勞動積極性不足問題, 通過聯(lián)產(chǎn)承包將農(nóng)民個體的勞動積極性調(diào)動起來。而集體經(jīng)營制度被公認為是導致農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率低下的基本原因, 加上歷史上曾有這樣的經(jīng)驗, 現(xiàn)實中又有小崗村為代表的成功實例, 農(nóng)村土地制度改革從推行聯(lián)產(chǎn)承包制開始就顯得理所當然。而盡管嚴格的家庭承包經(jīng)營不可能長期維持, 但是, 考慮當時中國人口結構的狀況和城鄉(xiāng)經(jīng)濟的發(fā)展狀況, 也不會引起太大的社會矛盾。但隨著經(jīng)濟的發(fā)展, 特別是城市經(jīng)濟的快速發(fā)展, 一方面農(nóng)業(yè)勞動力出現(xiàn)大量過剩;另一方面, 城市建設又存在巨大的勞動力需求缺口, 農(nóng)民進城務工的越來越多, 人口結構發(fā)生了重大的變化, 嚴格的農(nóng)戶家庭經(jīng)營模式便受到越來越嚴峻的挑戰(zhàn)。為實現(xiàn)農(nóng)業(yè)用地的充分利用, 并為農(nóng)民進城務工解除后顧之憂, 實現(xiàn)土地流轉勢在必行。在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制已經(jīng)深入人心, 并獲得相關政策和法律確認, 農(nóng)戶承包經(jīng)營權已成為基本財產(chǎn)權得以確立的前提下, 農(nóng)村土地制度改革必然選擇土地承包經(jīng)營權流轉的基本形式。承包經(jīng)營權流轉改革試行多年后, 人們發(fā)現(xiàn), 實踐中更多農(nóng)民并不愿意徹底地脫離農(nóng)村土地, 土地承包經(jīng)營權從改變權利主體的意義上進行流轉并不能為大多數(shù)農(nóng)民所接受, 改革中的土地承包經(jīng)營權流轉也大多在維持承包經(jīng)營權主體不變的前提下將土地賦予其他人經(jīng)營, 因此, 所謂的土地承包經(jīng)營權流轉實際上僅僅是徒有虛名, 真正流轉的是土地的實際經(jīng)營權, 借用土地承包經(jīng)營權流轉這一名義不僅名不符實, 而且會增加農(nóng)民對徹底喪失土地的擔憂, 影響農(nóng)民流轉土地的積極性, 并可能被基層組織或個人用來損害農(nóng)民的利益。為了消除農(nóng)民流轉土地的擔憂, 更好地保護農(nóng)民的利益, 使土地流轉名副其實, 中央及時提出了“三權分置”的改革思路。這一農(nóng)村土地制度的改革思路, 順應了新時代農(nóng)民對農(nóng)村土地利益訴求, 通過“三權分置”改革, 農(nóng)村土地制度在產(chǎn)權關系上將更加明晰, 也更符合農(nóng)民利益保護和發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)的需要。由此可見, 農(nóng)地制度40年的改革, 始終堅持了與時俱進, 不過分超越時代, 提出脫離實際的要求, 但又能及時回應時代的要求, 特別是廣大農(nóng)民的呼聲。正是由于農(nóng)村土地改革與時俱進的特點, 一方面保證了改革目標的實現(xiàn), 另一方面也實現(xiàn)了農(nóng)村土地制度改革的穩(wěn)步推進。

(三) 堅守底線, 市場引領

40年農(nóng)村土地制度改革一直是在堅守農(nóng)村土地集體所有和嚴格的土地用途管制這兩條底線的前提下進行的。農(nóng)村土地集體所有, 關系到我國基本的經(jīng)濟制度, 更關系到我們國家經(jīng)濟的社會主義性質(zhì), 因此, 盡管在改革過程中時常也聽到一些雜音, 如實現(xiàn)農(nóng)村土地私有化, 或?qū)r(nóng)村土地全面實行國有化等。但是, 在頂層決策層面, 堅持農(nóng)村土地集體所有從來沒有絲毫的動搖。此外, 中國人多地少, 耕地尤為稀缺, 20億畝耕地是13億人基本的生存保障, 更是中國完整獨立經(jīng)濟體系的基礎。40年來的農(nóng)村土地制度改革, 在保護耕地方面, 我們一直堅持了最嚴格的土地用途管制制度。一方面, 經(jīng)過40年的努力, 我們建立了極為嚴格的土地用途轉換控制體系, 包括嚴格的審批制度;另一方面, 也建立了總量控制下的各種耕地補充、維持機制。面對城市建設對土地的巨大需求, 中國耕地面積維持了18億畝的紅線沒有被突破, 嚴格的土地用途管制制度顯然功不可沒。

在堅守底線的前提下, 40年農(nóng)村土地制度的變遷可以說一直受到了市場化配置農(nóng)地資源的方向引領。市場化配置是充分、高效利用稀缺農(nóng)地資源的基本前提, 它通過市場交易使農(nóng)地資源在不同主體之間流轉, 從而實現(xiàn)農(nóng)地資源配置的不斷優(yōu)化, 農(nóng)地利用效率不斷提高。改革開放初期實行的嚴格的農(nóng)戶經(jīng)營制度使市場化配置農(nóng)地資源理論上不可能, 但是, 農(nóng)戶承包經(jīng)營對農(nóng)村土地的利益在不同的農(nóng)戶之間進行了分配, 從而產(chǎn)生了不同的權利主體, 這又為他們之間進行利益交換 (交易) 創(chuàng)造了前提。從40年農(nóng)村土地制度變遷的歷史中, 我們可以看出, 實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制以后, 在中國廣大農(nóng)村, 就出現(xiàn)了一種力圖突破嚴格的農(nóng)戶家庭經(jīng)營體制的沖動, 盡管有嚴格的政策法律禁止, 但民間代耕、轉包現(xiàn)象從一開始就時有發(fā)生。漸漸地, 這種沖動形成了農(nóng)民的普遍呼聲, 決策層面也充分認識到農(nóng)民要求的合理性并智慧地發(fā)現(xiàn)這種流轉可以在土地利用層面上進行, 并不會對土地所有制產(chǎn)生沖擊。于是, “兩權分置”前提下的土地承包經(jīng)營權流轉便在全國各地普遍展開。進一步的改革發(fā)現(xiàn), 實現(xiàn)農(nóng)村土地資源的市場化配置, 可以在直接利用土地的層面進行, 無須觸動農(nóng)民祖祖輩輩傳下來的對農(nóng)村土地的既得利益, 而且, 這將有利于消除農(nóng)民對永久失去既得土地利益的擔心, 并可能使其以更低的成本獲得更大的土地財產(chǎn)收益, 喪失利益的減少和獲得利益的增加, 必將大大強化對農(nóng)民轉移土地利用權的激勵, “三權分置”的改革, 在使農(nóng)民既得土地利益得到充分維護的前提下, 也給市場配置農(nóng)村土地資源創(chuàng)造了更大的空間和更好的條件。由此我們可以看出, 在農(nóng)村土地制度變遷過程中, 市場作為“看不見的手”, 始終是推動制度發(fā)展的基本動力。

三、未來農(nóng)村土地制度的發(fā)展趨勢

從農(nóng)村土地制度變遷40年歷史所顯現(xiàn)的民間探索, 政策先行和法律跟進的基本規(guī)律中, 我們可以看出, “三權分置”的制度變革已經(jīng)走完了前面兩步, 接下來要做的主要工作就是法律的及時跟進?，F(xiàn)行農(nóng)村土地法律制度在很多方面并沒有充分體現(xiàn)“三權分置”的基本理念。例如, 承包地經(jīng)營權在現(xiàn)行立法中并沒有自己的位置, 現(xiàn)行農(nóng)村土地流轉制度是在承包經(jīng)營權流轉名義下設計的, 并沒有充分體現(xiàn)穩(wěn)定承包、搞活經(jīng)營的基本理念, 對承包權、經(jīng)營權分離后如何合理地進行定性, 權利內(nèi)容如何界定, 它們與所有權是什么關系, 承包權、經(jīng)營權變動的條件、方式和程序應如何設計, 經(jīng)營權市場如何規(guī)制, 等等, 這些問題現(xiàn)行立法都沒有作出回答。

就農(nóng)業(yè)用地而言, 下一步法律制度的發(fā)展可能會出現(xiàn)以下基本的趨勢, 即:根據(jù)“三權分置”的基本理念, 按照承包權、經(jīng)營權分別調(diào)整的基本思路, 形成更加完善的農(nóng)地基本權利制度體系和農(nóng)地市場法律制度體系。

(一) 通過民事立法, 界定承包權和經(jīng)營權, 明確承包權、經(jīng)營權的性質(zhì), 相互關系及其與所有權的關系

要通過立法實現(xiàn)“三權分置”的改革目標, 首先要求通過民事立法對農(nóng)地上的權利進行重新界定, 在堅持集體所有的前提下, 農(nóng)地權利的界定主要是指對承包權和經(jīng)營權的界定, 基于“三權分置”改革不應使農(nóng)戶對于農(nóng)地的既得利益受損的基本理念, 承包權應維持現(xiàn)有法律對于“承包經(jīng)營權”的界定, 甚至應當繼續(xù)使用“承包經(jīng)營權”的名稱, 以表彰對憲法規(guī)定的“家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制”的嚴格維護和遵從?！段餀喾ā逢P于承包經(jīng)營權的規(guī)定應當維持, 可在第125條后增加一款, 規(guī)定“土地承包經(jīng)營權人可依法通過設定經(jīng)營權將承包土地授予其他人經(jīng)營”。關于土地承包權的性質(zhì), 理論界有不同的認識。[8]筆者認為, “三權分置”改革并沒有改變農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的經(jīng)營體制, 而是為了使農(nóng)地產(chǎn)權更加明晰, 使農(nóng)戶和農(nóng)業(yè)經(jīng)營者的利益得到更好的保護。因此, 承包權在性質(zhì)上不應有所變化, 仍應是農(nóng)戶基于其成員身份而取得的土地財產(chǎn)權或土地物權, 本質(zhì)上應與現(xiàn)行法律上的承包經(jīng)營權相同。承包權人可以自己經(jīng)營土地, 也可以通過設定經(jīng)營權將土地交由其他人經(jīng)營。承包權人與土地所有人的關系的基本制度應當維持現(xiàn)狀。經(jīng)營權應明確通過法律進行界定, 可通過對《物權法》《土地承包法》的修改, 在農(nóng)村土地權利體系中增加獨立的經(jīng)營權, 并就經(jīng)營權內(nèi)容進行界定, 確定經(jīng)營權人對于所經(jīng)營土地的占有、使用經(jīng)營和收益的權利, 以及對經(jīng)營權本身的依法處分權。關于承包人與經(jīng)營權人的關系, 應明確對家庭承包的農(nóng)村土地, 承包地經(jīng)營權應以承包人與經(jīng)營人簽訂合同的方式設定, 以確保經(jīng)營權只能通過承包權人的授權獲得, 避免集體經(jīng)濟組織避開農(nóng)戶的承包而直接設定經(jīng)營權, 造成與農(nóng)戶爭利的局面。對國家所有的土地從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營的, 可以直接通過土地管理部門以設定經(jīng)營權的方式授予其他人經(jīng)營。因為這部分土地屬于國家所有, 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員對其本不存在基于身份而享有的利益, 以國家直接授予經(jīng)營權的方式并不會侵害農(nóng)民的利益, 要求對這些國有土地必須先實行承包經(jīng)營, 再由承包經(jīng)營權人授予其他人經(jīng)營, 不僅沒有必要, 反而會增加成本, 引起不必要的糾紛。

(二) 本著穩(wěn)定承包關系的基本理念, 形成承包權取得、變更、消滅的一套相對獨立的法律規(guī)范體系

承包權制度設計應以穩(wěn)定承包關系為出發(fā)點, 基于這一考慮, 承包權制度的設計應遵循三個基本原則:一是應有利于承包關系的長期穩(wěn)定;二是要維護農(nóng)戶對承包利益的普遍享有;三是成員身份與承包資格的高度一致。為了貫徹這三項原則, 承包權制度設計應重點做到以下幾點:第一, 在承包權的取得方面, 堅持現(xiàn)行的統(tǒng)一發(fā)包制度。在期限屆滿后, 由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一組織發(fā)包, 并由作為其成員的農(nóng)戶與集體經(jīng)濟組織簽訂承包合同承包。一經(jīng)發(fā)包承包, 30年不變, 經(jīng)登記, 頒發(fā)確權證書確認。承包合同的變更應當由雙方協(xié)商進行, 涉及登記事項的, 應辦理變更登記。第二, 承包權層面的流轉應當受到嚴格限制。法律應當明確禁止承包權向成員以外的家庭或個人轉移, 以避免承包權與成員身份的脫節(jié);對集體經(jīng)濟組織內(nèi)的轉讓一般也應禁止, 以避免承包經(jīng)營權過度集中, 保證承包權普遍均等性的落實和長期維持, 以落實對農(nóng)村土地的集體所有, 維護農(nóng)民的土地利益。對特殊情況下需要調(diào)整的, 法律應作出明確的規(guī)定。第三, 應由法律規(guī)定承包權主體變更法定情形, 如農(nóng)戶自愿交回土地承包經(jīng)營權、互換、發(fā)生絕戶等特定情形由集體經(jīng)濟組織收回。

(三) 基于搞活經(jīng)營權的基本理念, 形成經(jīng)營權取得、變更、消滅的一套相對獨立法律制度

經(jīng)營權制度設計應當充分體現(xiàn)“放活經(jīng)營權”的要求, 在“三權分置”的前提下強調(diào)放活經(jīng)營權, 意味著將經(jīng)營權作為市場化配置農(nóng)村土地資源的基本手段進行定位, 通過經(jīng)營權交易, 使農(nóng)村土地資源在利用層面上不斷按照市場規(guī)律在不同的主體間進行流轉, 從而實現(xiàn)農(nóng)地資源的配置不斷優(yōu)化。[9]因此, 經(jīng)營權的制度設計應當滿足這一基本功能定位的要求。

而要使市場配置農(nóng)村土地資源的功能得到充分的發(fā)揮, 首先, 應盡可能地擴大農(nóng)地資源配置范圍。如果僅僅允許經(jīng)營權在某一集體經(jīng)濟組織內(nèi)流轉, 農(nóng)地資源配置便不可能實現(xiàn)最優(yōu)化, 農(nóng)地的利用效率也就不可能最大限度地提高。因此, 在經(jīng)營權與承包權分離的前提下, 應當允許集體經(jīng)濟組織以外的個人或單位 (甚至外國人或外國組織) 平等地獲得土地經(jīng)營權, 市場配置資源的范圍越大, 其優(yōu)化資源配置的能力就越強。因此, 對現(xiàn)行立法中對承包經(jīng)營權流轉范圍的限制應當在經(jīng)營權流轉制度中徹底清除?，F(xiàn)行立法中關于承包經(jīng)營權流轉范圍的限制規(guī)定, 不應在經(jīng)營權制度中存留。

其次, 要使經(jīng)營權充分發(fā)揮市場化配置農(nóng)地資源的作用, 還必須賦予經(jīng)營權高度的獨立性、法定性和流通性, 即塑造經(jīng)營權的物權性。[10]經(jīng)營權的獨立性, 意味著經(jīng)營權應當是農(nóng)地上相對獨立的財產(chǎn)權, 如果經(jīng)營權不具備應有的獨立性, 在進行經(jīng)營權交易時, 交易雙方就不會明確交易的標的到底是什么, 不能對其價值作出合理的判斷, 也無法對交易結果做出合理的預期, 這往往會使交易無法進行。法定性就是要使經(jīng)營權的權利內(nèi)容法定化, 每一交易當事人在進行交易時都需要對其獲得的利益和失去的利益有充分的了解, 盡管從理論上說, 可以通過契約對這些利益進行界定, 但如果每一交易都需要通過協(xié)商談判對交易的相關利益進行界定, 交易成本必然會因此大大提高, [11]而這不僅會使大量本該發(fā)生的交易不會發(fā)生, 而且, 因為私人界定的非公開性也會給后續(xù)的交易增加更大的難度, 增加不必要的糾紛。通過權利的法定化, 則可以避免就權利本身界定而發(fā)生的成本和可能發(fā)生的各種紛爭, 使相關交易更加便利和安全。流通性則意味著經(jīng)營權交易應當在交易主體的自愿的前提下進行, 不受其他不合理的約束和限制, 只要符合市場交易的基本準則, 這類交易都應當?shù)玫椒傻恼J可和保護?；谑袌雠渲棉r(nóng)地資源對經(jīng)營權的要求, 農(nóng)地經(jīng)營權應當成為一種物權性質(zhì)的財產(chǎn)權。但考慮到中國農(nóng)村的復雜性, 特別是臨時性代耕土地等現(xiàn)象在農(nóng)地經(jīng)營中仍普遍存在, 故對農(nóng)地經(jīng)營權的物權性也不應提出絕對化的要求。在法律制度的設計上, 應規(guī)定設定長期的農(nóng)地經(jīng)營權, 或以經(jīng)營權抵押擔保時, 應當進行登記, 未經(jīng)登記的, 不具有對抗效力, 以便為經(jīng)營權成為物權化的財產(chǎn)權提供法律通道。

經(jīng)營權流轉有兩種基本的類型:一是創(chuàng)設經(jīng)營權 (經(jīng)營權一級市場) , 即由承包人與他人簽訂合同, 將承包地經(jīng)營權授予他人的行為。經(jīng)營權設立后, 與承包權發(fā)生分離, 與承包人簽訂合同的人因此取得經(jīng)營權。二是設立后的經(jīng)營權流轉 (經(jīng)營權二級市場) , 即經(jīng)營權設立后, 已經(jīng)取得經(jīng)營權的經(jīng)營權人將獲得的承包地經(jīng)營權轉讓給其他人的行為。法律只需對經(jīng)營權流轉這兩種基本方式作出明確規(guī)定即可。至于經(jīng)營權入股、信托、抵押等, 均是經(jīng)營權商業(yè)化利用的具體形態(tài), 當經(jīng)營權成為獨立的財產(chǎn)權后, 它當然可以像其他財產(chǎn)一樣 (如國有土地使用權、房屋所有權等) 用于投資、設定信托, [12]或作為擔保財產(chǎn)設定融資擔保。此外, 由于經(jīng)營權是從承包權分離出來的獨立財產(chǎn)權, 其本身的流轉并不會引起承包權主體的變化。因此, “轉包”之類的流轉方式也不再適用經(jīng)營權流轉。同樣, 在經(jīng)營權分立的情況下, 通過經(jīng)營權創(chuàng)設和轉讓, 完全可以實現(xiàn)現(xiàn)行立法中承包地出租效果, 因此, “出租”也不應繼續(xù)作為獨立的經(jīng)營權流轉形式而存在。

(四) 基于基本底線要求、市場規(guī)律和公共利益的要求, 形成有效的經(jīng)營權市場規(guī)制法律制度體系

“三權分置”后, 農(nóng)地經(jīng)營權獲得了完全的市場品性, 隨之而來的將是日益發(fā)達的農(nóng)地經(jīng)營權市場的形成。為保障經(jīng)營權市場充分發(fā)揮優(yōu)化農(nóng)地資源的配置作用, 最大限度地防止經(jīng)營權市場可能帶來的負面效應, 必須加快完善經(jīng)營權市場規(guī)制法律制度體系, 在充分尊重市場規(guī)律的前提下, 規(guī)范經(jīng)營權市場主體的行為, 維護市場秩序。

經(jīng)營權市場的發(fā)展, 首先意味著要建立公開、透明并逐步實現(xiàn)全國互聯(lián)互通的市場平臺, 健全交易管理制度。通過經(jīng)營權交易平臺建設, 使經(jīng)營權交易當事人便利地發(fā)現(xiàn)交易機會、獲得市場信息、辦理交易手續(xù)。交易平臺需要健全一整套交易管理制度, 以確保每一筆通過平臺的經(jīng)營權交易符合規(guī)范的要求。因此, 隨著經(jīng)營權市場的發(fā)展, 為保障經(jīng)營權市場規(guī)范運行的機制和制度必將會得到逐步地完善。

經(jīng)營權市場的發(fā)展對我國土地所有制、土地用途管制制度, 對農(nóng)民權益保護和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的實現(xiàn)都可能產(chǎn)生一定的影響, 這些影響可能是積極的、正面的, 也可能是消極的、負面的。為最大限度地實現(xiàn)其正面效應, 限制其負面效應, 需要對經(jīng)營權市場實行有效的監(jiān)測, 以及時發(fā)現(xiàn)問題, 并迅速作出回應。為此, 必須加強農(nóng)地經(jīng)營權市場監(jiān)測制度的建設, 建立暢通的信息收集渠道和靈敏的糾錯反饋機制, 對經(jīng)營權交易過程中出現(xiàn)的可能違反農(nóng)地集體所有制, 違反土地用途管制, 破壞、閑置耕地, 污染生態(tài)環(huán)境, 損害農(nóng)民權益等問題, 依法及時予以糾正。因此, 隨著經(jīng)營權市場的發(fā)展, 有關經(jīng)營權市場監(jiān)測和糾錯方面的制度建設也將會逐步加強。

如其他市場一樣, 經(jīng)營權市場本身也可能出現(xiàn)這樣那樣的問題, 如操縱市場、串通共謀、炒作地皮、聯(lián)合壓價、哄抬地價、虛假宣傳、地方保護、部門分割等, 影響經(jīng)營權市場的正常運行。為防止此類行為的發(fā)生, 保障經(jīng)營權市場的健康發(fā)展, 必須加強經(jīng)營權市場監(jiān)管制度建設。尤其對以牟取經(jīng)營權轉手差價利益為目的, 囤積農(nóng)地經(jīng)營權, 不實際進行農(nóng)業(yè)經(jīng)營的行為, 必須重點打擊, 以防止經(jīng)營權市場對農(nóng)村土地充分利用產(chǎn)生負面的影響, 違背發(fā)展經(jīng)營權市場的初衷。由此, 可以期待, 在不久的將來, 與經(jīng)營權市場監(jiān)管相關的法律制度也將隨著經(jīng)營權市場的發(fā)展而得到逐步的完善。

除此以外, 與經(jīng)營權市場規(guī)制相關的法律制度, 還包括經(jīng)營權市場調(diào)控制度、經(jīng)營權市場服務準入和監(jiān)管制度, 經(jīng)營權糾紛處理制度, 等等。我們有理由期待, 這些方面法律制度也將會應運而生, 并逐步得到健全。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：東方法學2018年05期

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