近年來，八二憲法第十條第一款“城市土地屬于國家所有”的解釋與適用成為學(xué)界討論乃至辯論的焦點(diǎn)。究其原因，周其仁教授在十多年前提出的“征地悖論”起到了相當(dāng)大的推動作用。所謂“征地悖論”，周教授的表述是：“現(xiàn)行土地法律規(guī)定了用于城市的農(nóng)地必須全部轉(zhuǎn)為國有制，同時也就把征地變成了農(nóng)地轉(zhuǎn)用的惟一合法形式”?！胺枪怖嫘再|(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用怎么辦？不經(jīng)過征地是違憲，因?yàn)檗D(zhuǎn)為城市用的農(nóng)地如果還是集體所有就違背了‘全部城市土地為國有土地’的憲法準(zhǔn)則；征地也違憲，因?yàn)椴缓稀疄榱斯怖娌趴烧鞯亍膽椃?zhǔn)則?！眹?yán)格來說，并非所有農(nóng)地征收為城市土地都必然違背公共利益；同樣的，并非任何農(nóng)地征收為城市土地都必然符合公共利益。在此意義上，“征地悖論”所揭示的是八二憲法第十條下第一和第三款之間的沖突，即國家必須將一切農(nóng)地征收為城市土地時，征收將不可避免地在一些情形下違反憲法規(guī)定的公共利益前提。換言之，對征地行為是否符合公共利益的判斷，將在很大程度上受制于城市土地國有條款的規(guī)定，因?yàn)橹灰浅鞘型恋兀瑹o論具體目的如何，依據(jù)憲法都必須征收。

如何破解“征地悖論”？本文認(rèn)為，通過對八二憲法城市土地國有條款進(jìn)行再解釋，可以證明如下觀點(diǎn)：城市土地國有化條款與征地公共利益前提之間“悖論”不需要解決，因?yàn)樗怀闪?。中國征地公共利益前提難以保證的原因另有所在。下文將就如下四個問題展開：第一，該條款究竟是所有權(quán)結(jié)構(gòu)條款還是國有化條款？第二，該條款的合法性如何？第三，該條款的實(shí)際影響是什么？第四，“征地悖論”是否成立？

一、所有權(quán)條款還是國有化條款？

從馬恩以降有關(guān)生產(chǎn)資料國有化的社會主義理論傳統(tǒng)來看，中國八二憲法第十條前兩款的規(guī)定是頗令人疑惑的。一方面，既然生產(chǎn)資料（包括土地）的國有化是長久以來所公認(rèn)的社會主義要素，為什么中華人民共和國在建國之后三十多年才將該要素納入憲法？為什么是1982年？尤其值得思索的是，這一社會主義要素并不是首先體現(xiàn)在意識形態(tài)色彩更為濃厚的兩部文革憲法中。另一方面，無論是社會主義理論，還是蘇聯(lián)的實(shí)踐，均不區(qū)別城市和農(nóng)村兩類土地，而要求全盤國有化——為何中國的憲法只規(guī)定城市土地國有化？

事實(shí)上，這樣一種土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)不僅在中國，而且在世界范圍內(nèi)都是前無古人的。近年來，已有諸多研究就其來源做了細(xì)致扎實(shí)的源流爬梳。本文這一部分討論將借鑒這些成果。

在探討八二憲法“城市土地屬于國家所有”條款的由來之前，我們有必要簡述中國在1982年之前的城市土地管理體制。當(dāng)共產(chǎn)黨于1949年全面接管城市時，據(jù)統(tǒng)計，共有20%的城市土地由外國資本家和官僚資本家所有，10%由民族資本家占有，剩余的70%則由小業(yè)主所占有。1949到1966年間，依據(jù)土地所有者的階級劃分和土地利用狀況，中共采取了三種截然不同的城市土地管理政策。

第一，沒收和國有化適用于外國資本家和官僚資產(chǎn)階級所有的城市土地。

第二，對民族資本家所有土地的政策則更為緩和，即不立即沒收，但進(jìn)行社會主義改造。

一方面，就這兩類階級用于工業(yè)生產(chǎn)目的和大規(guī)模商業(yè)出租的土地，社會主義改造以公私合營的方式進(jìn)行。另一方面，就其低于政府規(guī)定規(guī)模的出租土地，社會主義改造的方式則是國家經(jīng)租，這與公私合營本質(zhì)上類似，都是國家代替原所有者出租房屋，將租金收入一少部分在一定時間內(nèi)返還給原所有者。原所有者被禁止退出國家經(jīng)租，也自此喪失對土地的所有權(quán)。

第三，對于民族資產(chǎn)階級所有的、低于國家規(guī)定規(guī)模的出租土地和小業(yè)主的自住土地，國家并不直接干預(yù)。

上述對不同類別的城市土地進(jìn)行區(qū)別管理的政策在文革中被逆轉(zhuǎn)。1967年11月4日，《國家房管局、財政部稅務(wù)總局答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國有化請示提綱的記錄》指出：“無論什么空地（包括旗地）無論什么人的土地（包括剝削者、勞動人民）都要收歸國有?！爆F(xiàn)實(shí)中，全國各地出現(xiàn)了大范圍的私有土地和房產(chǎn)的沒收。例如，據(jù)1983年3月11日北京市人民政府發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》，文革期間，北京共有5000套、共7650000平方米的私有或出租房被沒收，相當(dāng)于解放初全市房屋總面積的三分之一。

盡管如此，當(dāng)八二憲法于1982年12月通過時，私有的城市土地仍然存在。換言之，并非全部城市土地都已經(jīng)在文革中被國有化了。這一點(diǎn)在1978年憲法中得到印證，該法第六條規(guī)定國家可以將城市土地收歸國有。如果當(dāng)時所有城市土地都已經(jīng)國有，該條款就喪失了意義。此外，一個更明確的印證來自1982年3月27日發(fā)布的《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》。在該文件中，國家城市建設(shè)總局要求各地審查、確認(rèn)房屋土地所有權(quán)，其中就包括私有房產(chǎn)。那么，是什么原因?qū)е聟^(qū)區(qū)幾個月后，八二憲法就宣布城市土地屬于國家所有呢？

答案需要在八二憲法的立法過程中尋找。這方面，現(xiàn)有研究已經(jīng)有相當(dāng)充分的闡述。在1981年3月之前的兩個憲法草稿中，城市和農(nóng)村土地所有權(quán)的條款還未出現(xiàn)。1981年3月，憲法修改委員會秘書處建議在憲法第一章總綱中加入土地全民和集體所有的內(nèi)容。這是因?yàn)楫?dāng)時的制憲者認(rèn)為土地是至關(guān)重要的一種生產(chǎn)資料和自然資源，其所有權(quán)自五四憲法以來均沒有在憲法中得到反映，應(yīng)該納入八二憲法。到1981年末，我們今天所熟知的土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)條款就已經(jīng)寫進(jìn)憲法草案。當(dāng)年12月，憲法修改委員會副主任彭真對于這一內(nèi)容寫入憲法做了如下說明：“關(guān)于土地所有權(quán)，過去憲法和法律沒有明確規(guī)定，但歷來對城市土地是按國有對待，農(nóng)村土地是集體所有。這次憲法明確規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，包括個人使用的宅基地和自留地，除法律規(guī)定為國家所有的以外，屬于集體所有?！鳖愃频模鶕?jù)1982年2月憲法修改委員會秘書處為委員會第二次全體會議準(zhǔn)備的憲法修改草案（討論稿）說明，城市土地國有是“我國實(shí)際情況的反映”。據(jù)此，該條款看似不過是對既成事實(shí)的一個憲法承認(rèn)。

然而，基于前文所述，城市土地國有的規(guī)定不可能僅僅是在重申現(xiàn)狀——八二憲法制定之時，城市土地私有的情況仍然存在。這是否意味著制憲者忽略或忘記了這一事實(shí)？答案是否定的。因?yàn)?982年2至4月間的憲法修改討論記錄表明，制憲者其實(shí)非常清楚城市土地部分私有的事實(shí)，但仍做出了城市土地國有的選擇。為什么？

討論中有兩種關(guān)于土地所有權(quán)條款草稿的對立意見。一種意見認(rèn)為不應(yīng)該將農(nóng)村土地留在集體手中。憲法應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有土地國有，農(nóng)民集體僅保留對農(nóng)村土地的使用權(quán)。這種意見的核心考慮在于農(nóng)村土地集體所有將給國家建設(shè)帶來重大障礙。其中尤以國家科委主任方毅的意見為代表?！档米⒁獾氖?，方毅和其他人的上述擔(dān)心絕非毫無根據(jù)。在1980和1981年全國人大的幾次會議上，許多代表提出應(yīng)盡快制定土地征用方面的法律來解決農(nóng)民或集體漫天要價、阻礙國家征地的問題。

進(jìn)入八十年代，當(dāng)全國工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上時，國家開始大規(guī)模的非農(nóng)業(yè)建設(shè)，對農(nóng)村土地的需求迅速增加，征地和農(nóng)地集體所有之間的矛盾愈發(fā)突出。為促進(jìn)國家建設(shè)，部分制憲者急迫地感到有必要實(shí)行土地全盤國有化。這正是作為社會主義標(biāo)志的土地國有政策直到1982年才正式寫入憲法的現(xiàn)實(shí)動力。

與此相對，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為農(nóng)村土地應(yīng)留在集體手中。如前所言，這種土地部分國有化的觀點(diǎn)與經(jīng)典的社會主義理論實(shí)踐是相違背的。但持該論者提出了三點(diǎn)實(shí)際考慮。首先，農(nóng)村土地國有化并不會解決農(nóng)民抗拒征地的問題，因?yàn)檎饔脟型恋匾残枰o補(bǔ)償，也會遇到抵抗。時任中央軍委副主席楊尚昆指出：“土地即使國有，扯皮也解決不了。城市土地國有，天津街道拆遷時有3戶硬不搬。北京廣安門也有這種情況。”其次，全國人大常委會法制委員會副主任楊秀峰認(rèn)為在解決以下幾個問題之前，國有化沒有意義：“土地歸國有，如何管理？誰來使用？管理很復(fù)雜，還有干部的情況?！币虼?，他認(rèn)為“國有的問題不是當(dāng)務(wù)之急……國有的問題沒有必要，也不急于搞?！弊詈?，最重要的是，憲法修改委員會的兩位領(lǐng)導(dǎo)人胡喬木和彭真都認(rèn)為將原屬農(nóng)村集體所有的農(nóng)地轉(zhuǎn)為國有將引起不必要的震動。前者指出：“如果規(guī)定農(nóng)村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東西?！焙笳咭舱J(rèn)為：“農(nóng)村、鎮(zhèn)、城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，這樣，震動小一些”。

需要指出，在目前可見的憲法修改討論記錄中，沒有任何人曾經(jīng)對城市土地國有提出過反對。這并不是說全體制憲者都相信所有城市土地在當(dāng)時都已被國有化——恰恰相反，時任最高人民法院院長江華在1982年4月指出：“宅基地，大城市與中小城市有區(qū)別；房改了的與沒有房改的，二者也有區(qū)別。一下子國有，這些區(qū)別全沒了。”回顧前文所述的中共解放后的城市土地政策，我們不難理解江華此處所講的房改與未經(jīng)房改的城市宅基地之區(qū)別正在于前者國有、后者私有。他所擔(dān)心的，恰是宣布城市土地國有將抹殺這一依舊存在的差別。由此我們可以推斷八二憲法城市土地國有條款并非一個制憲者誤信城市土地已經(jīng)國有化的結(jié)果。據(jù)上文論述，它是制憲者出于諸種現(xiàn)實(shí)考慮對全盤國有化主張的一個妥協(xié)，即部分國有化。在這個意義上，八二憲法中城市土地國有的條款不應(yīng)僅被視為關(guān)于土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)的安排，而應(yīng)被視為一個土地國有化條款。

二、八二憲法城市土地國有條款合法性之爭

近年來，學(xué)界對于城市土地國家所有這一條款的合法性出現(xiàn)兩種不同意見。主流意見認(rèn)為該條款合法性很成問題，其理由有三。第一，如前所述，全盤國有化的政策首先在文革中被提出，有論者指出八二憲法國有化條款是繼承了本應(yīng)摒棄的文革遺產(chǎn)。第二，由于此次國有化既沒有向城市土地所有者征詢意見，也未支付任何賠償，且缺乏明文法律基礎(chǔ)，有論者認(rèn)為國家無權(quán)僅僅通過宣布就剝奪公民私有的城市土地。第三，有論者提出用于居民自住的城市土地應(yīng)該歸類為生活資料，而非生產(chǎn)資料。因此，社會主義國有化的對象不應(yīng)覆蓋此類土地。另一方面，少數(shù)意見認(rèn)為八二憲法國有化條款的合法性不存在瑕疵，原因在于它本質(zhì)上是一種修憲權(quán)的行使。只要權(quán)限、程序適當(dāng)，國家有權(quán)通過修改憲法的方式無償剝奪城市土地上的私有權(quán)利。

筆者贊同少數(shù)派的觀點(diǎn)，但是基于不同的理由。毫無疑問，八二憲法將城市土地國有化當(dāng)然是通過修改憲法來完成的。但這一點(diǎn)僅僅觸及了問題的表面，而且僅僅在形式上——而非實(shí)質(zhì)上——證成了八二年土地國有化的合法性。更深層次上，八二憲法國有化條款是在行使主權(quán)者所固有的征地權(quán)力。在這一點(diǎn)上，八二憲法下的國有化與歷史上的土改和社會主義改造相似。誠然，這并不是說歷史在簡單地自我重復(fù)。第一，1982年土地國有化的具體目的不再是社會革命，即對生產(chǎn)資料所有制的系統(tǒng)性更新，而是經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展，尤其是非農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的建設(shè)和發(fā)展。第二，與之前的兩次革命不同的是，1982年的國有化并未經(jīng)歷大規(guī)模的全國性動員與運(yùn)動。第三，筆者在另文中曾專門論證五四憲法征地條款中的“收歸國有”意涵了當(dāng)時還在籌備中的社會主義改造運(yùn)動。因此，社會主義改造是合憲運(yùn)動。與此不同的是，1982年的國有化則不是由之前的憲法即1978年憲法所規(guī)定。第四，土地改革運(yùn)動具有明文法律基礎(chǔ)，即1947年《中國土地法大綱》和1950年《土地改革法》。相反，1982年的國有化并沒有任何法律基礎(chǔ)。第五，1982年土地國有化包含了全部的城市土地，其范圍要廣于五六十年代的未涉及私人自住房地的社會主義改造運(yùn)動。

即便如此，上述差異并不使得八二憲法下的城市土地國有化之合法性遜于之前的兩次革命運(yùn)動。理由如下。首先，土地國有化具體目的的改變并不影響主權(quán)者行使其固有的征地權(quán)力。其次，即使沒有經(jīng)歷全國性的長期運(yùn)動，1982年的國有化也絕非在民眾毫不知情的情況下，一夜之間將私有城市土地宣布殆盡。事實(shí)上，1982年4至8月間，包含國有化條款的憲法修改草稿被公布以征求社會意見。據(jù)統(tǒng)計，兩個月內(nèi)，憲法修改委員會秘書處共收到1538封意見和建議來信，其中就有不少關(guān)于國有化條款的評論。如北京王永泉等提出“宅基地是屬于個人的，不應(yīng)歸國家或集體所有?！痹俅危恋馗母镞\(yùn)動和社會主義改造運(yùn)動總體依據(jù)黨的政策來開展。這兩點(diǎn)都屬于執(zhí)政黨二十世紀(jì)革命史中的基本特點(diǎn)。然后，八二憲法國有化條款絕非文革遺產(chǎn)，理由有二。一方面，制憲過程記錄顯示，在討論城市土地收歸國有這一問題時，甚至沒有任何人談到過文革的國有化政策。另一方面，更重要的是，自馬恩以降，土地國有就一直是社會主義理論的基本主張，在土改和社會主義改造運(yùn)動中也為中共所實(shí)踐，其絕非文革之發(fā)明創(chuàng)造。如前所言，八二憲法所做的無非是將這一傳統(tǒng)憲法化。更重要的是，如上所述，此次國有化并不主要由意識形態(tài)所驅(qū)動，而是基于現(xiàn)實(shí)考量的妥協(xié)，與文革完全無關(guān)。最后，在社會主義理論中，土地一直被視作生產(chǎn)資料的典型內(nèi)容。如《共產(chǎn)黨宣言》不區(qū)分作為生產(chǎn)資料的土地和生活資料的土地，而一般性地主張廢除土地私有制。在中國，1954年憲法（第十三條）、1975年憲法（第六條）和1978年憲法（第六條）都把土地劃分為生產(chǎn)而非生活資料。這當(dāng)然不是說土地不能用于生產(chǎn)之外的目的，如居民住房，后者在社會主義理論中無疑是一種生活資料。但這恰巧印證而非否證了土地作為一類勞動對象，即一種生產(chǎn)資料，通過與人類勞動的混合能創(chuàng)造出生活資料，即住房。1979年的《全國農(nóng)村房屋建設(shè)工作會議的報告》指出“社員的住房，屬于生活資料，產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸社員所有”，但并未表示土地也屬生活資料。事實(shí)上，社會主義改造運(yùn)動之所以不觸動私有自住房地產(chǎn)的原因并不在于該類房地產(chǎn)被視為生活資料。1949年8月11日《人民日報》刊登的《關(guān)于城市房產(chǎn)、房租的性質(zhì)和政策》指出：

“城市房屋問題卻與此（農(nóng)村土地制度）不同。房屋不是自然物，而是勞動的產(chǎn)品。在商品生產(chǎn)的社會里，房屋就是一種商品，建筑房屋需要一定的投資，而且要經(jīng)常出資加以修繕，當(dāng)利用房屋的投資收取租息時，它就成為一種資本。因此城市里私人房主對房屋的占有，一般地不是封建性質(zhì)，而是資本主義性質(zhì)的。在新民主主義革命時期，這種資本主義性質(zhì)的房屋所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)和其他官僚資本以外的私人資本的所有權(quán)一樣地受到保護(hù)。至于和城市房屋相聯(lián)系的地產(chǎn)的占有，因?yàn)槌鞘型恋赜刑钇秸黻P(guān)系，有若干投資在內(nèi)，并且經(jīng)過幾次手的買賣，其情形比較復(fù)雜，且已構(gòu)成房產(chǎn)資本的不可分離的一部分，和農(nóng)村土地不同，因此目前亦應(yīng)暫不處理?！?/p>

據(jù)此，中共和人民政府對私人自住房地產(chǎn)采取的政策是“承認(rèn)一般私人所有的房產(chǎn)的所有權(quán)，并保護(hù)這種產(chǎn)權(quán)所有人的正當(dāng)合法經(jīng)營”。之所以采用這種政策，原因是：

“只有這樣，才能使城市居民有足夠的房屋可住。如果不采取這樣的方針，而采取相反的方針，如象土地改革運(yùn)動中某些個別城市曾錯誤地實(shí)行的沒收房屋，或不確定、不保護(hù)房屋所有權(quán)，不問具體情況，無條件、無限制地強(qiáng)制壓低房屋租額等辦法，結(jié)果就會造成城市房屋的破壞。當(dāng)修蓋房屋無利可圖而房屋所有權(quán)又無可靠保障時，不僅沒有人愿意花錢去蓋新房屋，而且連舊有的房屋也會沒有人管、沒有人修，甚至任意拆賣；結(jié)果使得人民沒有足夠的房子住，對于人民反而極為不利。”

可見，社會主義改造運(yùn)動范圍的限縮不過是一種出于實(shí)際考慮的權(quán)宜之計，而不可能符合土地國有的社會主義目標(biāo)。實(shí)際上，上述說明文章就表示：“應(yīng)當(dāng)把所有城市房屋看作社會的財產(chǎn)，加以適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)。這樣才能使城市房屋日漸增多，人民的居住不發(fā)生困難，給將來社會主義的房屋公共所有權(quán)制度，造下有利的條件?！笨梢?，城市土地全盤公有一直是中共的政策愿景，范圍受限的社會主義改造運(yùn)動只是第一步。

綜上，筆者認(rèn)為，1982年的土地國有化之合法性與歷史上的土地改革和社會主義改造運(yùn)動并無二致。筆者以為，批評1982年國有化合法性很大程度上是“醉翁之意不在酒”——其核心關(guān)切并非八二憲法第十條第一款宣布城市土地屬于國家所有作為一個歷史事件的合法性，而是該條款與第十條第三款所規(guī)定的征地公共利益前提之間的矛盾。這正是周其仁教授在十多年前提出的“征地悖論”。這一觀點(diǎn)眼下已然為學(xué)界普遍接受：“城市土地屬于國家所有”和國家依據(jù)公共利益征收集體土地兩者之間存在天然的緊張關(guān)系——并非任何將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘型恋氐臎Q定都必然出于公共利益。為了解決這一“征地悖論”，眾多論者試圖通過批評八二憲法國有化條款之合法性來主張廢除或重新解釋該條款。

筆者完全理解上述擔(dān)憂與努力，但不贊同其解決方案。這是因?yàn)槠平狻罢鞯劂Ｕ摗睙o須否認(rèn)八二憲法國有化條款的合法性。下文將論證的是，八二憲法征地條款不要求農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘型恋貢r必然經(jīng)由國家征地。已成常識的“征地悖論”難以成立。

三、八二憲法國有化條款的遺產(chǎn)

（一）定義“城市土地”

早在1982年，當(dāng)憲法修改草案公開征求意見時，來自湖南省建委辦公室的吳民瑞就指出：草案第十條規(guī)定“城市的土地屬于國家所有”，這個規(guī)定“概念難解釋清楚，執(zhí)行時也不好辦”。原因在于：第一，現(xiàn)有城市的市區(qū)范圍是不斷變化的，今后可能擴(kuò)大；第二，新發(fā)展的市區(qū)與原有郊區(qū)很難準(zhǔn)確地劃分清楚；第三，今后還將有越來越多的縣鎮(zhèn)和工礦區(qū)升級為城市。這些新增城市的土地以前屬于集體所有，批準(zhǔn)為市后是否就變成為屬于國家所有呢？他在這里提出了兩個非常重要的問題：如何界定和劃分“城市土地”？八二憲法國有化條款對城市土地的實(shí)際影響到底是什么？這些重大問題并沒有得到制憲者的直接回答。下文依次予以解答。

八二憲法以來，“城市土地”的含義從未獲得任何公開權(quán)威解釋。一個有價值的官方解釋可見于全國人大常委會法制工作委員會于1998年出版的《中華人民共和國土地管理法釋義》。該釋義針對的是1998年修訂的《土地管理法》。其中指出1998年《土地管理法》第八條規(guī)定基本上維持了1986年《土地管理法》第六條的規(guī)定，未作實(shí)質(zhì)性的修改。而1986年《土地管理法》第六條關(guān)于國家和農(nóng)民集體所有土地范圍的規(guī)定則和1982年憲法第十條所規(guī)定的精神完全一致。[29]據(jù)此，我們有充分理由將全國人大法工委對1998年《土地管理法》第八條的解釋作為定義八二憲法國有化條款中“城市土地”之間接但可靠的依據(jù)。

與1986年《土地管理法》第六條一樣，1998年《土地管理法》第八條規(guī)定“城市市區(qū)的土地”屬于國家所有。八二憲法中的“城市”由此被替換為“城市市區(qū)”。那么，什么是“城市”？什么又是“市區(qū)”？上述全國人大法工委的解釋指出：根據(jù)1989年《中華人民共和國城市規(guī)劃法》第三條第一款的規(guī)定，“城市”是指“國家按行政建制設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)”?！笆袇^(qū)”，我國現(xiàn)行的法律還沒有給予一個確切的定義，但在實(shí)踐中，一般理解為城市的建成區(qū)。

以上定義有三點(diǎn)值得注意。首先，在中國設(shè)立城市本質(zhì)上是一個行政決定。根據(jù)1985年《國務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》第四、五條，國務(wù)院負(fù)責(zé)審批省、自治區(qū)、直轄市和市的設(shè)立，省級政府則負(fù)責(zé)審批市以下行政建制的設(shè)立。因此，八二憲法中的“城市”更多是一個行政管理上的概念，而非對特定區(qū)域社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的描述。其次，正因?yàn)榈谝稽c(diǎn)，一個通過行政決定設(shè)立的中國城市在其轄區(qū)內(nèi)往往既包含了城區(qū)也包括從社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來看仍屬于郊區(qū)或農(nóng)村的區(qū)域。這也是為什么八二憲法中的“城市”需要在1986和1998年《土地管理法》中進(jìn)一步細(xì)化為“城市市區(qū)”的原因——兩者并非同義詞，后者范疇小于前者。然后，正如全國人大法工委權(quán)威解釋所指出的，“城市市區(qū)”實(shí)踐中通常被理解為“城市的建成區(qū)”——什么是“城市建成區(qū)”？根據(jù)現(xiàn)行1998年版《城市規(guī)劃術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》,“城市建成區(qū)”是指“城市行政區(qū)內(nèi)實(shí)際已成片開發(fā)建設(shè)、市政公用設(shè)施和公共設(shè)施基本具備的地區(qū)?！边@是在排除了行政劃分的干擾之后，對一個城市轄區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平已經(jīng)城市化了的區(qū)域的最佳描述。

顯然，上述對城市土地范圍的界定是動態(tài)的，它會隨著現(xiàn)有城市的擴(kuò)張和新城市的建立不斷變化。在中國的城市規(guī)劃體制下，城市規(guī)劃是城市發(fā)展的先導(dǎo)性指南。在一個區(qū)域被實(shí)際開發(fā)變成城市建成區(qū)之前，該區(qū)域首先會在城市規(guī)劃圖中被劃定為“規(guī)劃控制區(qū)”。簡言之，今天的城市建成區(qū)是昨天的規(guī)劃控制區(qū)，而今天的規(guī)劃控制區(qū)則將是明天的城市建成區(qū)。因此，從動態(tài)視角來看，城市土地具有兩種形態(tài)：城市建成區(qū)是實(shí)際的城市土地，規(guī)劃控制區(qū)則是潛在的城市土地。兩者共同被稱為“城市規(guī)劃區(qū)”。在此意義上，八二憲法國有化條款中的“城市土地”理論上指的正是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地，包括那些已經(jīng)開發(fā)了的建成區(qū)的土地以及根據(jù)城市規(guī)劃預(yù)計將要開發(fā)的規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的土地。接下來的問題是：八二憲法“城市土地屬于國家所有”的規(guī)定對此類土地有何實(shí)際影響？

這一問題的答案分為兩個層面。其一是該條款對八二憲法生效時（1982年12月4日）已經(jīng)存在了的城市土地的影響。另一方面是該條款對于八二憲法生效以后形成的城市土地的影響。

（二）八二憲法國有化條款對既存城市土地的影響

根據(jù)上文定義，在八二憲法生效時就存在的城市土地可做廣義或狹義理解。廣義包括兩類，第一類是當(dāng)時的城市建成區(qū)的土地，第二類是當(dāng)時的規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的土地。狹義上則僅指前者?；谝韵聝牲c(diǎn)原因，我認(rèn)為制憲者所指的在八二憲法生效之時既存的城市土地應(yīng)該是狹義上的。一方面，中國的城市規(guī)劃在文革時期基本停止。直到1980年底，國務(wù)院在《全國城市規(guī)劃工作會議紀(jì)要》中才重新要求全國各城市編制城市總體規(guī)劃和詳細(xì)規(guī)劃，并力爭在1982年底以前完成。然而事實(shí)上，絕大部分城市的規(guī)劃制定工作直到1986年才完成。因此，在1982年12月憲法通過之時，大部分中國城市是沒有城市規(guī)劃的。例如，北京城市總體規(guī)劃于1983年7月才得到國務(wù)院批準(zhǔn)。上海的城市總體規(guī)劃則遲至1986年才獲批。這就意味著這些還沒有編制城市規(guī)劃的城市根本不存在什么規(guī)劃控制區(qū)。另一方面，在1982年底憲法通過之前，中國確實(shí)有部分城市完成了城市規(guī)劃編制，例如沈陽、合肥和長沙等。但現(xiàn)實(shí)情況是這些城市納入規(guī)劃控制區(qū)的土地并沒有因?yàn)榘硕椃ǖ耐ㄟ^而自動被收歸國有。比如沈陽當(dāng)時的城市規(guī)劃期為1979-2000年——我們無法想象，而且現(xiàn)實(shí)也并沒有發(fā)生這樣的情況：當(dāng)?shù)貏澣胍?guī)劃控制區(qū)的全部土地都被八二憲法所國有化了。在這種情況下，我們有理由認(rèn)為八二憲法通過時既存的城市土地指的就是當(dāng)時已經(jīng)被開發(fā)的城市建成區(qū)。

緊接著的問題是：八二憲法國有化條款對這類城市土地產(chǎn)生了何種影響？目前的學(xué)界共識認(rèn)為，盡管八二憲法生效之前仍為私有的土地就此被國有化，但這并不立即剝奪原私有者對土地的占有和使用權(quán)。換言之，八二憲法國有化條款不影響當(dāng)時既存城市土地由原主持續(xù)使用。很大程度上，這也解釋了為什么這一條款在當(dāng)時沒有引起大的震動和反對。事實(shí)上，這一城市土地所有權(quán)國有化、使用權(quán)照舊的憲法安排，近七年之后才正式獲得下位法的認(rèn)可。國家土地管理局1989年7月15日印發(fā)的《關(guān)于確定土地權(quán)屬問題的若干意見》第十五條規(guī)定：“凡依法經(jīng)國家征用、劃撥、解放初期接收或通過繼承、接受地上建筑物等方式合法使用國有土地的，可以依照規(guī)定確定其國有土地使用權(quán)?！钡@仍沒有正面說明八二憲法國有化之后原所有者對其土地享有何種權(quán)利。1990年4月23日，國家土地管理局對最高人民法院關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問題的復(fù)函給出了一個更為直接的答案：“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)?！?995年3月11日，國家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二十八條則進(jìn)一步從法律上確認(rèn)了這一點(diǎn)：“土地公有制之前，通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉(zhuǎn)為國有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國有土地使用權(quán)。”據(jù)此，1982年的國有化對私有產(chǎn)權(quán)的沖擊要比之前的土改和社會主義改造運(yùn)動更小。然而我們并不能就此得出結(jié)論說八二憲法國有化條款的影響僅僅是名義上的——盡管不要求國家對土地所有者付給補(bǔ)償或剝奪其占有、使用土地的權(quán)利，其影響仍然是實(shí)質(zhì)性的。這種影響集中體現(xiàn)在國有化后的土地，國家收回時行使的不再是需要補(bǔ)償?shù)恼魇諜?quán)，而是無償?shù)膰型恋厥栈貦?quán)。事實(shí)上，我國自五十年代開始，國家收回國有土地使用權(quán)都是不給補(bǔ)償?shù)?。?950年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：“國家為市政建設(shè)及其他需要收回由農(nóng)民耕種的國有土地時，應(yīng)給耕種該項(xiàng)土地的農(nóng)民以適當(dāng)?shù)陌仓?，并對其在該?xiàng)土地上的生產(chǎn)投資（如鑿井、植樹等）及其他損失，予以公平合理的補(bǔ)償?！边@里并沒有提到補(bǔ)償農(nóng)民的國有土地使用權(quán)。1953年《國家建設(shè)征用土地辦法》第九條規(guī)定：“征用公有土地及城市郊區(qū)國有土地時，對耕種該土地的農(nóng)民亦應(yīng)依其生活情況適當(dāng)予以補(bǔ)助。該土地上的附著物和農(nóng)作物同樣按第八條第二項(xiàng)規(guī)定辦理?！边@里也沒有提到對國有土地使用權(quán)的補(bǔ)償。類似的規(guī)定也可見于1958年《國家建設(shè)征用土地條例》第十八條。改革開放之后，無論是1991年或2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》還是2011年《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，均沒有規(guī)定國家收回國有土地使用權(quán)需要對使用權(quán)本身給予補(bǔ)償。但這一制度從來沒有獲得官方的說明，須放在歷史背景中理解。它來源于前蘇聯(lián)土地法。前蘇聯(lián)于1936年建成社會主義、土地全面國有化之后，規(guī)定國有土地可以被國家收回。除了對地上附著物的成本進(jìn)行補(bǔ)償以外，蘇聯(lián)土地法并不要求對使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償。之所以這樣規(guī)定，原因是在前蘇聯(lián)，國有土地使用權(quán)作為國家無償分配的對象，在收回時自然無需給予原使用者任何補(bǔ)償。類似的，1982年國有化之后，原土地所有者繼續(xù)享有的使用權(quán)在中國也并不被視為其土地所有權(quán)的剩余或延續(xù)，而是經(jīng)由國家無償分配而獲得的權(quán)利。因此，國家在收回這項(xiàng)本沒有付出代價的權(quán)利時，自然也無需補(bǔ)償。值得注意的是，由于我國國有土地使用權(quán)在1980年代末后開始有償出讓，對于那些在出讓期滿之前收回的國有土地使用權(quán)，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條和2007年《物權(quán)法》第一百四十八條都規(guī)定國家應(yīng)給予補(bǔ)償或退還相應(yīng)的出讓金。但這一制度顯然不適用于土地私有者在1982年國有化之后對其原來所有的土地享有的使用權(quán)。因此，他們的此類使用權(quán)被國家收回時并不能獲得補(bǔ)償?？傮w而言，通過降低收回國有土地使用權(quán)的成本，八二憲法國有化條款的確在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了制憲者減少國家征地阻力的意圖。

（三）八二憲法國有化條款對憲法生效之后形成的城市土地的影響

與上一種情況不同的是，就八二憲法國有化條款對1982年以后所形成的城市土地究竟有何影響，學(xué)界遠(yuǎn)沒有達(dá)成共識。在這方面，大致有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)該條款，八二憲法生效以后納入城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地應(yīng)自動被國有化。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為此類土地不會被自動國有化，但國家有義務(wù)最終將之征收。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為該類土地既不會被自動國有化，國家也沒有義務(wù)將其征收。筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)是符合制憲者原意和現(xiàn)實(shí)情況的。理由如下。

認(rèn)為八二憲法國有化條款將使城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地自動被收歸國有的觀點(diǎn)面臨兩大問題。首先，它與現(xiàn)實(shí)不符。八二憲法生效以后，絕大多數(shù)情況下，集體土地并不會僅僅因?yàn)楸粍澣氤鞘幸?guī)劃區(qū)而自動被收歸國有。以筆者的閱讀所及，這方面的唯一例外在于1992年河南省濟(jì)源市《關(guān)于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地國有化有關(guān)問題的通知》（濟(jì)政[1992]92號）規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地從一九九二年十二月三十一日起變?yōu)閲宜?，?shí)行國有化管理?！痹撐募瑫r規(guī)定：“國家建設(shè)未使用的土地，仍由當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會使用?！蔽覀儾浑y發(fā)現(xiàn)這一地方性規(guī)定與前文所分析的八二憲法國有化條款對憲法生效時既存的城市土地之影響高度相似。實(shí)際上，濟(jì)源市政府該項(xiàng)規(guī)定所引用的正是城市土地國家所有條款。這是否是對該條款的正確理解和運(yùn)用？筆者認(rèn)為答案是否定的——嚴(yán)格說來，濟(jì)源市1992年的文件違反了憲法。這是因?yàn)?954年（第十三條）、1975年（第六條）、1978年（第六條）三部憲法中均規(guī)定國家有權(quán)將土地收歸國有，這一規(guī)定在八二憲法中不復(fù)存在。既有研究對這一改變從未給予關(guān)注，也未對變化原因提出任何解釋。在前文分析的基礎(chǔ)上，筆者嘗試提出以下兩點(diǎn)理由。其一，如上所言，土地國有化的權(quán)力曾經(jīng)在土改運(yùn)動和社會主義改造運(yùn)動中被運(yùn)用。五四憲法制定時，盡管土改已經(jīng)結(jié)束，但社會主義運(yùn)動正在積極醞釀之中，故五四憲法征地條款（第十三條）明文規(guī)定國家有把土地收歸國有的權(quán)力。但到了1982年，中國并沒有進(jìn)行或打算進(jìn)行任何土地國有化的革命運(yùn)動，因此國有化權(quán)力無須再被寫入憲法。其二，改革開放初期，在多年的封閉以后，中國急需來自海外的投資來刺激經(jīng)濟(jì)騰飛。國有化無疑構(gòu)成對海外投資者信心的重大障礙。因此，作為改革開放之后首批法律之一，1979年7月1日公布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第二條明確承諾：“國家對合營企業(yè)不實(shí)行國有化。”在此背景下，我們有理由認(rèn)為八二憲法制定者在擬定征地條款時有意地去掉了收歸國有這一項(xiàng)。

與本文主題關(guān)系更密切的一點(diǎn)是，八二憲法征地條款中去除收歸國有權(quán)力是一項(xiàng)意義重大的憲法變化。盡管它并不意味國家自此放棄了作為主權(quán)權(quán)力的土地國有化，但它的確表明國有化作為一種成文憲法上的權(quán)力被正式取消。換言之，自八二憲法以后，國家不能再搞土地國有化的同時稱其符合成文憲法。這是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地不會被自動收歸國的第二個原因。

這方面也許存在一個反例。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五款規(guī)定：“下列土地屬于全民所有即國家所有：（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”。近年以來，我國一些地方政府援用該項(xiàng)規(guī)定，通過重新劃分農(nóng)村居民的戶口類型，以“村改居”的方式進(jìn)行土地國有化。例如，2002年5月4日，《廣州市關(guān)于“城中村”改制工作的若干意見》規(guī)定：“實(shí)施改制的‘城中村’，在農(nóng)民成建制轉(zhuǎn)為城市居民后，村行政管轄范圍內(nèi)的剩余集體土地，按《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第二章第二條第（五）款的規(guī)定，一次性轉(zhuǎn)為國有土地，其合法土地使用權(quán)人和用地功能性質(zhì)不改變，原農(nóng)用地承包繼續(xù)享有國有農(nóng)用地的承包經(jīng)營權(quán)，對轉(zhuǎn)制后的土地使用權(quán)人核發(fā)國有土地使用證?！?004年6月26日，深圳市《深圳市寶安龍崗兩區(qū)城市化土地管理辦法》第二條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，兩區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民后，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有。”兩者的區(qū)別在于廣州僅僅是名義的土地國有化而不涉及對土地使用的直接改變——這一點(diǎn)與八二憲法類似。相反，深圳實(shí)施的則是實(shí)際的土地國有化。根據(jù)前引辦法第十二條，“自簽訂補(bǔ)償協(xié)議或作出補(bǔ)償決定之日起30日內(nèi)，土地由國土管理部門接收，統(tǒng)一納入土地儲備管理。繼受單位和個人未經(jīng)國土管理部門批準(zhǔn)不得繼續(xù)使用，其它任何單位和個人亦不得非法占用。”根據(jù)第六條，“補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)和地上附著物補(bǔ)償費(fèi)”。需要注意的是，這里的補(bǔ)償規(guī)定并不表示深圳事實(shí)上是在進(jìn)行土地征收。因?yàn)閺难a(bǔ)償內(nèi)容來看，深圳的上述辦法并不包含安置補(bǔ)償費(fèi)這一《土地管理法》第四十七條明定的土地征收補(bǔ)償款項(xiàng)。所以從法律性質(zhì)來講，深圳并不是在實(shí)施征收，而是一種含有補(bǔ)償?shù)膰谢??？傮w而言，部分地方政府的此類實(shí)踐表明，它們認(rèn)為在八二憲法生效之后，國家仍能以改變居民戶口性質(zhì)的方式來進(jìn)行土地國有化。

但上述對相關(guān)法律的理解是不準(zhǔn)確的。2005年3月4日，即深圳寶安、龍崗兩區(qū)土地國有化之后不到一年，《國務(wù)院法制辦公室、國土資源部關(guān)于對〈中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例〉第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見》就明確表示相關(guān)規(guī)定“是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有”。顯然，中央法制和業(yè)務(wù)主管部門的權(quán)威解釋封鎖了地方政府借《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五款進(jìn)行土地國有化的渠道——農(nóng)村土地只能被征收，不能被以任何方式收歸國有。事實(shí)上，對以“村改居”推動集體土地國有化的做法，中央在過去十年內(nèi)曾多次發(fā)文禁止。據(jù)媒體報道，國務(wù)院法制辦和國土資源部雖然事后接受了深圳的做法，但其意見是“不宜模仿”、“下不為例”。誠然，從1998年《土地管理法實(shí)施條例》至2005年中央有關(guān)部門做出上述說明之間隔了七年時間。也許有人會說該說明所反映的并非立法原意。這樣的看法是不準(zhǔn)確的。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五款最可能源自1995年5月1日開始實(shí)施的國土資源部《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十四條：“因國家建設(shè)征用土地，農(nóng)民集體建制被撤銷或其人口全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口，其未經(jīng)征用的土地，歸國家所有。繼續(xù)使用原有土地的原農(nóng)民集體及其成員享有國有土地使用權(quán)?！边@一條文明確了土地因農(nóng)村人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口而成為國有的前提條件在于該片土地在經(jīng)過了國家征用（2004年修憲以后為征收）之后，剩余的土地才能歸國家所有。這一規(guī)定的問題在于沒有說清楚剩余土地歸國家所有的實(shí)現(xiàn)方式。所以1998年《土地管理法實(shí)施條例》中的規(guī)定會給人一種錯誤印象，意味集體在國家征地后所剩余土地可直接國有化。但2005年的上述解釋表明，征收之后剩余的集體土地同樣也只能被征收。綜上，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地并不會自動被國有化。

接下來考察第二種觀點(diǎn)，即八二憲法之后被納入城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地不會被自動國有化，但國家有義務(wù)最終將之征收。長期以來，這一觀點(diǎn)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界均占主流地位，并催生了對所謂“征地悖論”的省思與擔(dān)憂。在許多人看來，八二憲法第十條第一句話白紙黑字地寫道：“城市土地屬于國家所有”——仿佛是邏輯結(jié)論一般，當(dāng)一塊土地在城市規(guī)劃之下被劃定為城市規(guī)劃區(qū)（無論是建成區(qū)還是規(guī)劃控制區(qū)），該塊土地就成為了城市土地，進(jìn)而必須為國家所有。如前所述，八二憲法之后，國家無權(quán)以合乎成文憲法的方式國有化此類土地。因此，其最終必須征收此類土地，否則憲法第十條第一款的規(guī)定就會落空，即城市土地不屬于國家所有?？墒?，一旦國家征收此類土地，盡管這并不必然會違背憲法同一條第三款規(guī)定的征地公共利益前提，但審查具體征地決定是否符合公共利益將就此失去意義，因?yàn)闊o論結(jié)果如何，國家征地必須伴土地城市化而行。

為了解決“征地悖論”，現(xiàn)有研究提出了兩種方案。一種方案是取消征地的公共利益前提。這一觀點(diǎn)無疑是過于激進(jìn)了——世界上絕大部分國家的憲法和法律在財產(chǎn)征收問題上都要求以公共利益為目的。另一種方案則是使土地城市化與征地脫鉤，這又可以通過兩種辦法實(shí)現(xiàn)。一方面，一些學(xué)者主張廢除城市土地國有的憲法條款。另一方面，近幾年來，有學(xué)者提出替代性方案，即重新解釋城市土地國有條款，使國家不再負(fù)有征收已經(jīng)城市化土地的義務(wù)。這就是前文提到的關(guān)于八二憲法國有化條款對于1982年以后形成的城市土地之實(shí)際影響的第三類觀點(diǎn)：此類土地既不會被自動國有化，國家也無須最終將其征收。

目前有三類理由支持該觀點(diǎn)。首先，有學(xué)者主張把城市土地國有的憲法條款解釋為要求國家征收全部城市土地是對憲法的一種誤讀，因?yàn)閷⒄鞯嘏c城市化天然掛鉤“違背了尊重人權(quán)、法治、公正和市場規(guī)律的憲法精神，而且已經(jīng)在實(shí)踐中造成了極其嚴(yán)重的社會后果”。更重要的是，“1982年憲法本身并沒有任何文字表明兩種土地所有權(quán)之間的轉(zhuǎn)換需要經(jīng)過征收環(huán)節(jié)，也沒有任何歷史記錄證明第10條暗含著此類制憲意圖?！逼浯?，有學(xué)者主張“城市土地屬于國家所有”應(yīng)解釋為“城市土地可以屬于國家所有”，而非“城市土地必須屬于國家所有”。原因在于后一種解釋方案在實(shí)踐中造成了一系列負(fù)面后果，包括對私權(quán)的侵犯和對國家合法性的嚴(yán)重侵蝕。最后，也有人指出八二憲法城市土地國有的條款對1982年以后形成的城市土地不產(chǎn)生實(shí)際影響。盡管該條款國有化了八二憲法生效時已經(jīng)存在的城市土地，即當(dāng)時既存的城市建成區(qū)內(nèi)的土地，但它并沒有給國家施加保證所有城市土地必須為己所有的義務(wù)。換言之，八二憲法國有化條款僅僅是面向歷史。頗為遺憾的是，持此種觀點(diǎn)者并沒有給出任何具體的理由或論證。

筆者完全贊同上述前兩類觀點(diǎn)的使土地城市化與征地脫鉤的良好愿望，但其問題在于論證不足。把土地城市化等同于征地將帶來一系列負(fù)面后果作為使兩者脫鉤的理由，是一種“結(jié)果主義”（consequentialism）的論證手法，其效果是頗為有限的。因?yàn)榉乐惯@些負(fù)面后果是使土地城市化脫鉤于國家征地的目的（aim），而非以此種或彼種方式實(shí)現(xiàn)脫鉤的理由（justification）。換言之，將土地城市化=征地的不良后果只告訴我們?yōu)槭裁匆箖烧呙撱^，而沒有告訴我們怎么做。同時，認(rèn)為八二憲法制憲者并沒有將兩者掛鉤的原意是相當(dāng)合理的解讀。因?yàn)閺默F(xiàn)有的制憲史材料不難看出，制憲者在討論中并不是特別關(guān)心如何精細(xì)區(qū)分城市與非城市土地，也沒有解決城市土地邊界不斷變化的問題，尤其是沒有給出城市土地的準(zhǔn)確定義。然而在現(xiàn)實(shí)中，并沒有任何人以制憲者原意為依據(jù)來論證土地城市化等于征地。我們完全可以認(rèn)為即便制憲者在八十年代初并沒有把兩者掛鉤的想法，僅僅從憲法條文的字面含義來看，土地城市化等于征地也是唯一可能的結(jié)論。因此，將“城市土地屬于國家所有”解釋為“可以所有”首先違背了憲法文本的字面含義。更重要的是，這種解釋也不符合該條款確實(shí)將八二憲法生效時既存的城市土地全部國有化的歷史事實(shí)。申言之，它的實(shí)際效果是將同一條款割裂為憲法生效前和憲法生效后兩個階段，前者是“必須國有化”，而后者則是“可以國有化”。在這種情況下，筆者認(rèn)為，對八二憲法城市國有化條款的正確理解是該條款僅僅適用于憲法生效時既存的城市土地，它既不適用于憲法生效之后形成的城市土地，也不要求國家國有化或征收此類土地。這里的理由并不在于此種理解將破解“征地悖論”，而是該悖論難以成立。

四、“征地悖論”成立嗎？

早在1984年1月，即八二憲法生效后一年，共和國首部城市規(guī)劃相關(guān)法律——《城市規(guī)劃條例》出臺。該《條例》第三十一條規(guī)定：“任何組織和個人在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)，需要使用屬于國家所有的土地或者征用屬于集體所有的土地，都必須持經(jīng)國家規(guī)定程序批準(zhǔn)的建設(shè)計劃、設(shè)計任務(wù)書或者其他有關(guān)證明文件，向城市規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地的申請?！钡谌龡l規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，需要征用屬于集體所有的土地進(jìn)行建設(shè)的，由城市人民政府按照國家關(guān)于建設(shè)征用土地的規(guī)定，統(tǒng)一向農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社征地。”第三十五條：“位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，新建或擴(kuò)大農(nóng)村居民點(diǎn)和企業(yè)、事業(yè)單位，其用地位置和范圍，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)城市規(guī)劃主管部門審查批準(zhǔn)?！?/p>

分析上述規(guī)定可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論。首先，在八二憲法生效以后，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地或城市土地不會被自動國有化，該區(qū)域內(nèi)仍存在非國有的集體土地——否則上引第三十一和三十三條不會規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)會涉及國家向農(nóng)村集體征地。類似的，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第八條和2007年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》第九條均規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！逼浯危缟弦谌鍡l所揭示的，在獲得規(guī)劃許可的前提下，農(nóng)村集體仍可以使用其位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地新建或擴(kuò)大農(nóng)村居民點(diǎn)和企業(yè)、事業(yè)單位。這里需要進(jìn)一步探究的是：國家什么時候需要征收處在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地？上引第三十一條表明這種需要在“任何組織和個人在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)”時產(chǎn)生——“各項(xiàng)建設(shè)”窮盡了國家征收集體所有的城市土地的全部可能情況嗎？其含義為何？哪些城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)必須經(jīng)由國家征地，哪些又可以由農(nóng)村集體自己進(jìn)行？為了回答這些問題，我們必須檢視當(dāng)時的土地管理體制。

改革開放以后直到1986年《土地管理法》實(shí)施以前，中國的農(nóng)村土地管理體制的法律規(guī)定見于1982年2月13日公布的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》。該條例對農(nóng)村集體和其它組織或個人使用集體用地做了以下區(qū)分。首先，農(nóng)村集體可以在上級政府審批的前提下，將其所有的土地用于“個人建房和社隊(duì)企業(yè)、事業(yè)單位建設(shè)”、“公共建筑、生產(chǎn)建筑、公用設(shè)施、場院、道路、綠化等用地”?！叭魏螜C(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和個人不準(zhǔn)擅自占地建房、進(jìn)行建設(shè)或越權(quán)批準(zhǔn)占用土地?！逼浯?，“全民所有制單位，包括同社隊(duì)聯(lián)營的企業(yè)在內(nèi)，其建設(shè)用地，應(yīng)按國家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設(shè)用地，參照國家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理?！痹谶@些規(guī)定的基礎(chǔ)上，盡管沒有明文要求，1982年的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》實(shí)際上把農(nóng)村集體將自己所有的土地用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的情況限定在法律所列舉的范圍內(nèi)。范圍之外的單位或個人對集體土地的非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使用都必須經(jīng)過國家征地。

在此，我們很難不聯(lián)想到現(xiàn)行土地管理法對于農(nóng)村集體土地的用途管制規(guī)定。據(jù)2004年修訂的《土地管理法》第四十三、六十、六十三條，農(nóng)村集體土地一般只能被用于農(nóng)業(yè)/非建設(shè)目的。在上級政府依法批準(zhǔn)的前提下，農(nóng)村集體可以將自己的土地用于“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)”、村集體經(jīng)濟(jì)組織興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)?！胺贤恋乩每傮w規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”時，原集體用地也可用于非農(nóng)業(yè)目的。

除此之外，農(nóng)村集體土地要想用于非農(nóng)業(yè)目的首先必須被國家征收為國有土地。結(jié)合前文討論，我們不難發(fā)現(xiàn)這種對集體土地相當(dāng)嚴(yán)格的用途管制早在八十年代就已成形。所謂“各項(xiàng)建設(shè)”本質(zhì)上是指法律列舉的農(nóng)村集體可以自己進(jìn)行的建設(shè)之外的、必須由非集體組織的單位或個人進(jìn)行的建設(shè)——這些建設(shè)都必然要求國家征地。我將此稱之為“集體土地非農(nóng)使用以國家征地為原則，集體自用為例外”。

上文分析表明，根據(jù)1984年《城市規(guī)劃條例》，國家征收城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地并不是因?yàn)樵撈恋匚挥诔鞘幸?guī)劃區(qū)內(nèi)或被界定為城市土地。事實(shí)上，只有當(dāng)位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地需要被用于那些無法由農(nóng)村集體自己進(jìn)行的非農(nóng)業(yè)建設(shè)時，國家征地才成為必需。我們沒有任何理由認(rèn)為1984年《城市規(guī)劃條例》違反憲法——恰恰相反，由于其發(fā)布時間與八二憲法的通過時間十分臨近，我們完全有理由認(rèn)為該條例非常準(zhǔn)確地反映了憲法本意。因此，八二憲法“城市土地屬于國家所有”的規(guī)定并不給國家施以征收城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地即城市土地的義務(wù)——除非該片土地為不能由集體自己進(jìn)行的非農(nóng)建設(shè)所需。在此意義上，土地城市化與征地公共利益前提之間的“征地悖論”并不成立。之所以認(rèn)為八二憲法第十條第一款和第三款之間存在矛盾關(guān)系，是因?yàn)槌鞘薪ǔ蓞^(qū)內(nèi)的土地一般都由國家征收所有。上文引述的1998年全國人大法工委對《土地管理法實(shí)施條例》的解釋指出“城市市區(qū)”實(shí)踐中通常被理解為“城市的建成區(qū)”。這一認(rèn)識反映了城市建成區(qū)內(nèi)土地屬于城市土地并為國家所有的現(xiàn)實(shí)。但如上所言，這種現(xiàn)實(shí)存在的原因并不在于國家有義務(wù)征收城市建成區(qū)內(nèi)的集體土地，而在于國家首先需要征收這些集體土地，才能進(jìn)一步將其用于集體本身不能進(jìn)行的非農(nóng)建設(shè)，如城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，從而把該區(qū)域變成城市建成區(qū)。這里顯然存在一個農(nóng)村集體土地用途管制與征地公共利益前提之間的緊張關(guān)系——并非所有的非農(nóng)建設(shè)都必然符合公共利益。但無論如何，這已是與城市土地國有條款無關(guān)的另一個話題了。

針對認(rèn)為八二憲法國有化條款僅僅具有歷史意義而不要求國家征收城市化了集體土地的觀點(diǎn)，程雪陽博士曾提出四點(diǎn)反駁。第一，認(rèn)為“城市的土地屬于國家所有”這一規(guī)定僅僅具有總結(jié)歷史的面向，卻對當(dāng)下和未來不具有約束力實(shí)際上將該規(guī)定視作一個事實(shí)陳述性的規(guī)定，而非一個旨在約束人們未來行為的法律規(guī)范。這樣的解釋并不符合憲法條文本身的規(guī)范性質(zhì)。第二，在實(shí)踐層面，這種解釋方案默認(rèn)了憲法第十條第一款是對1982年之前依然存在的城市私有土地的“無償概括國有化”，因此違背了“法不溯及既往”的原則。第三，這種解釋方案也沒有回答1982年以后的城市土地應(yīng)當(dāng)如何處理這一問題。第四，在操作層面，這一解釋方案不具有可操作性，因?yàn)榻裉斓娜藗兏緹o法準(zhǔn)確界定1982年憲法通過那一刻“城市”的邊界。

筆者認(rèn)為，上述反駁是站不住腳的。第一，城市土地國有條款僅僅適用于八二憲法生效時既存的城市土地并不意味著該條款純粹只是一個陳述性的規(guī)定，不具有任何對未來的規(guī)范效力。恰恰相反，它仍然是一個規(guī)范性的條款，因?yàn)樗髴椃ㄉе笕鐣急仨氄J(rèn)可和接受城市土地被國有化的事實(shí)?，F(xiàn)實(shí)中，如果關(guān)于某片土地的所有權(quán)歸屬存在爭議，法院必須考慮的一個因素是該片土地在八二憲法生效時是否應(yīng)劃為城市土地——如果答案是肯定的，則系爭土地已經(jīng)被國有化；如果答案是否定，則系爭土地至少在當(dāng)時沒有被國有化——無論哪種情況，法院適用的都是八二憲法的城市土地國有條款。即使我們接受該條款是陳述性而非規(guī)范性的，筆者認(rèn)為這對于一個憲法條款也是完全可以接受的。并非所有八二憲法的條文看上去都是規(guī)范性的。

第二，在前一點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，我們不難發(fā)現(xiàn)所謂城市土地國有化條款如果僅適用于八二憲法生效時既存的城市土地，那么就違背了法不溯及既往原則的主張本身是對該原則的誤用。法不溯及既往，是指法律生效時間不能是過去的某一時點(diǎn)——八二憲法城市土地國有條款的生效時間并不是過去的某一時點(diǎn)，而是憲法生效之時。其適用對象當(dāng)然是既存的私有城市土地，但這與溯及既往是毫無關(guān)系的。

第三，誠然，僅僅閱讀城市土地國有條款本身并不能告訴我們在八二憲法生效之后形成的城市土地應(yīng)當(dāng)如何處理。但這正是我們需要通過考察相關(guān)法律法規(guī)搞清楚的內(nèi)容，而非我們否定城市土地國有條款之歷史性的理由。

第四，今天的人們完全可以準(zhǔn)確界定1982年憲法通過那一刻“城市”的邊界。如前所述，只要找到當(dāng)時的城市建成區(qū)，我們就能確定當(dāng)時的城市范圍。盡管這一工作有相當(dāng)難度，但這也不構(gòu)成致命傷，因?yàn)樵谶^去三十多年間，十分幸運(yùn)的是，關(guān)于某片土地是否在1982年屬于城市土地的爭議并不多見。

綜上，筆者認(rèn)為八二憲法城市土地國有條款具有三層含義。

第一，該條款根本上是主權(quán)者國有化權(quán)力的一次運(yùn)用，其合法性與早前的土地改革和社會主義改造運(yùn)動并無根本差別。盡管這次國有化并不涉及土地的占有或使用從原私有者向國家轉(zhuǎn)移，但它仍起到了降低國家獲得土地成本、推動國家建設(shè)的作用。

第二，八二憲法國有化城市土地與其說是一個最終解決方案，不如說是一次妥協(xié)。如果不是出于非常實(shí)際的考慮，如減少對農(nóng)民的震動，當(dāng)年的制憲者完全有可能根據(jù)并不區(qū)分城鄉(xiāng)土地的社會主義理論選擇土地的全盤國有化。在這個意義上，有人提出我國將來仍會選擇進(jìn)一步推動農(nóng)村土地國有化確實(shí)具有理論可能性。但正因?yàn)榘硕椃ǔ鞘型恋貒谢瘲l款本身主要是出于現(xiàn)實(shí)考量，而非意識形態(tài)的驅(qū)動，我們有理由相信這一理論可能性成為現(xiàn)實(shí)的幾率并不大。更重要的是，由于國有化作為一項(xiàng)征地權(quán)力已經(jīng)從成文憲法中被移除，盡管主權(quán)者仍可能在憲法授權(quán)范圍之外行使國有化的權(quán)力，它已無法再以憲法/憲定權(quán)力的名義開展土地國有化。因此，除非進(jìn)行另外一次具有行使制憲權(quán)意義的革命，土地全盤國有化必然要求修改憲法。筆者認(rèn)為，這在可預(yù)見未來發(fā)生的可能性頗為渺茫。

第三，八二憲法城市土地國家所有條款僅僅適用于憲法生效時既存的城市土地（或更具體的，城市建成區(qū)內(nèi)的土地）。對于憲法生效之后形成的城市土地，該條款既不會導(dǎo)致自動國有化，也不要求國家最終征收。在此意義上，該條款只是一個歷史的見證和總結(jié)。我們沒有必要通過質(zhì)疑其合法性去主張廢除或重新解釋該條款來解決所謂的“征地悖論”。本文分析表明這一悖論難以成立。與此同時，我們或許應(yīng)把研究重心轉(zhuǎn)向或集中到嚴(yán)格的集體土地用途管制所帶來的“集體土地非農(nóng)使用以國家征地為原則，集體自用為例外”與征地公共利益前提之間的緊張或矛盾。這才是中國征地憲法公共利益條款所面臨的真正挑戰(zhàn)。

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法制與社會發(fā)展》2016年第2期

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