摘要:當前農村地權沖突的部分原因在于農民集體成員權制度缺乏科學的法理基礎。為解決農民集體成員權爭端，應將農民集體成員權制度建立在民事法的基礎上。建立在民事法基礎上的農民集體成員權將會對農村地權沖突的解決和集體經濟組織的重建產生積極的影響。

關鍵詞:地權沖突；成員權；民事法

農民集體成員權對農村地權制度的影響尚未引起人們的足夠重視。為解決農村地權的內在矛盾和沖突，有必要進一步認識農民集體成員權問題。

一、農民集體成員權問題的由來

一般認為，農民集體成員權指的是在土地的集體所有權制度下，村社內部的所有成員平等地享有村社所屬的土地權利。{1}立法對農村集體經濟組織成員權的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第27條、《農村土地承包法》第5條和《物權法》第59條、第63條。特別是《物權法》第63條規(guī)定的集體成員的撤銷權對保障農村集體經濟組織的成員權具有積極的現(xiàn)實意義。這是司法機關為其權利遭到侵害的農民集體成員提供救濟的法律基礎。問題在于，農村集體經濟組織成員的資格或者農民集體成員權的取得仍未得到解決。進一步說，如果立法不能解決農民集體成員權的取得問題，農民的土地權利受到侵害時如何為其提供保護仍然缺乏充分的依據；雖然立法規(guī)定了成員權受侵害可以得到救濟，但如果侵權人以對方不是其成員進行抗辯而司法機關對成員權的認定又缺乏必要的依據，立法的實踐效果如何體現(xiàn)？對農村集體經濟組織成員權的保護，首先要解決什么是成員權特別是成員權如何取得的問題。

《農村土地承包法》一方面規(guī)定集體經濟組織成員有權承包由本集體經濟組織發(fā)包的農地，另一方面又規(guī)定家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。農戶的人口是否變動一般不會影響其作為承包人的地位。當農戶的人口發(fā)生變化而承包土地的面積不能相應變化時，農戶內部增加或減少的人口是否還是本集體經濟組織的成員便有可能成為爭議的問題。對作為承包方的農戶來說，其家庭成員能取得一份承包地的前提是家庭成員同時是本集體經濟組織成員。在農戶的家庭人口發(fā)生變動時，例如非屬本集體經濟組織成員的人嫁入該集體經濟組織時，便需要對其身份進行確認。

農民集體成員權指的是一般所說的農民集體經濟組織的成員權，但農民集體經濟組織成員權的說法卻含混不清。到目前為止，農民集體經濟組織作為一種經濟組織形式還存在許多問題。究竟什么是集體經濟組織以及集體經濟組織是如何構造的，立法尚未作出明確的、具有引導功能的規(guī)定。在實踐中，與土地權利相聯(lián)系的農民集體經濟組織實際上是根據戶籍制度和地緣邊界來確定的一種社會組織。通過農業(yè)合作化運動和人民公社運動，構成村社共同體同質性的因素，主要是地緣邊界和戶籍制度。集體化運動通過戶籍制度以及農村社區(qū)之間的地緣邊界來識別農民的歸屬。這種制度對農村社會結構產生了深遠影響。

二、農民集體成員權制度的內在矛盾

農民個人取得集體成員的資格即意味著其享有成員權?，F(xiàn)在的問題是，出嫁女能否成為嫁入地的集體經濟組織的成員呢？當該集體經濟組織不認可其成員身份時，其嫁出地的集體經濟組織是否還認可其成員身份？農民外出打工或經商，其承包地被收回而發(fā)包給他人，當其回鄉(xiāng)后能否主張其成員的身份？當其成員的身份被否定時，其主張成員資格的基礎又是什么？如果集體經濟組織以其戶籍不在本集體經濟組織內或其戶籍已遷出為由而否認其成員身份時，其主張成員資格的依據又是什么？以戶籍為標準決定村民是否享有集體經濟組織的成員權是目前農民集體成員權制度的一項主要內容。但是當戶籍制度取消后，集體經濟組織成員權的認定標準又是什么？[1]

《農村土地承包法》嚴格限制土地調整。如果“不得調整土地”得到執(zhí)行，即意味著因出生而取得戶籍的人不能取得土地承包經營權。在此情況下，農民個人的成員權不再以戶籍管理為基礎，而應尋求其他不再基于戶籍管理的途徑取得。另外的問題是，當因土地收益分配而發(fā)生沖突時，如果村集體以村規(guī)民約對戶籍進行限制而使一部分人只有村民資格而無集體經濟組織成員資格時，{2}又通過什么途徑使這部分人取得成員權？禁止土地調整與農民集體成員權的實現(xiàn)的沖突應該如何解決？成員權的取得缺乏科學的法理基礎；因成員身份的來源不同而可能將成員區(qū)分為不同的情形。

農民集體成員權被確認或否定的原因還源于村規(guī)民約和國家法相沖突時前者的效力優(yōu)先于后者。從法理上講，當村規(guī)民約和國家法沖突時，國家法具有優(yōu)先于村規(guī)民約的效力，村規(guī)民約不得與國家法相抵觸，當村規(guī)民約與國家法相抵觸時，村規(guī)民約應被確認為無效。現(xiàn)在的問題是，村規(guī)民約對國家法的排斥的實質是農村社區(qū)內因地緣因素所形成的文化傳統(tǒng)對國家法的排斥，加之戶籍管理制度強化了對村民身份的認同或排斥，集體經濟組織及其成員之間的關系是以戶籍為基礎的行政管理關系。以這種行政管理關系為基礎，我們就不能僅僅從物權規(guī)則來理解土地承包經營權和其他土地權利。而且，國家法對農民集體成員權的規(guī)定本來就含混不清。在此情況下，將鄉(xiāng)規(guī)民約對國家法的排斥歸結為鄉(xiāng)規(guī)民約違法或村干部和村民抗法，則似乎將問題簡單化了。

成員權應當是屬于民事法調整的身份權的范疇。例如，在公司制度中，股東享有的股東權是一種成員權；在建筑物區(qū)分所有權中的所有權人對共用部分所享有的權利也是一種成員權。這些權利與農民集體成員權有所不同。農民集體成員權中存在的矛盾和沖突實際上是民事法律制度與基于地緣邊界和戶籍制度的行政管理之間的沖突。

上述農民集體成員權制度中存在的問題進一步加劇了集體所有權和農民個人權利之間的沖突，削弱了立法關于土地調整、土地承包長期穩(wěn)定的引導功能。農民個人作為集體的一個成員對集體所有權行使權利，而且集體在涉及集體的事項時也應給農民以權利，但事實上外出打工或經商的人、脫離農民身份的人以及出嫁女的土地權利與集體所有權都存在沖突，其中出嫁女的土地承包經營權與集體所有權的沖突尤為突出。農村一些特定群體喪失土地承包經營權后的救濟手段也缺乏法理基礎而導致農村社會問題的出現(xiàn)。{2}

三、農民集體成員權問題的法理分析

對成員權問題的考察，應將其置于農村改革以后農村前所未有的越來越頻繁的人口流動，以及這種大規(guī)模的人口流動與鄉(xiāng)村社會結構的碰撞。

在合作化運動中，作為農業(yè)合作社基本單位的生產隊的成員不分男女老少，實行同工同酬，土地歸集體所有，生產隊的成員具有高度的同質性。在人民公社時代，生產隊是人民公社制度的基礎，一般不會出現(xiàn)成員權的問題，而且戶籍制度強化了生產隊成員的身份。

隨著土地承包制的確立，在維持土地集體所有的前提下，集體土地以農戶為單位進行分散的生產經營代替了集體勞作。以農戶為基本的生產經營單位，使農戶享有集體土地的使用權和收益權。雖然土地承包制在推行之初以“均分制”為特征，但由于人口的頻繁流動使得村社內部的異質性增強，雖然村社內部人員的身份仍然基本上以戶籍來確定，但事實上戶籍制度對人口流動的影響越來越小。戶籍制度也不能阻止村社外的人進入該村社。村社內部人口的流動動搖了均分制的基礎，使村社內部的地權分配不再維持基本的均衡；而維持村社內部地權分配的均衡成為大多數人的要求。當前的成員權問題是戶籍制度、土地承包均分制的均衡被打破以及土地所承擔的職能共同作用的結果。成員權問題的實質是平均分配地權；成員權問題反映的是村社內部同質性和異質性的沖突。雖然成員權的認定往往根據村規(guī)民約或習慣法，但成員權問題和沖突的基礎不僅僅是村規(guī)民約。村規(guī)民約為村社內部的成員權問題的解決提供了規(guī)則，但是將成員權問題的產生僅僅歸結到村規(guī)民約或習慣法則會忽視其他層面的因素。村社內部的同質性在地權分配上的體現(xiàn)是，地權分配以戶籍和地緣為基礎，以戶籍和地緣為基礎的土地調整能夠增強村社內部的同質性。就村社內部的異質性而言，出嫁女等特殊群體要求土地調整而對原來的地權分配構成威脅時，沖突不可避免。以形成于農業(yè)合作化運動和人民公社制度的成員權來解決土地承包制下的成員權將是事倍功半。形成于農業(yè)合作化運動的每一個集體成員既沒有退出權，也無法進入其他集體而成為其成員，這種制度不可能為土地承包制下的集體成員權提供支持。在大部分地方，戶籍仍然是判斷是否享有成員權的基本因素之一，但村社外部的人嫁入該村并且已將戶籍遷入又為什么不能取得土地承包經營權呢？總之，戶籍制度不能為成員權提供支持，也不可能有效地成為成員權的基礎。

在土地承包制推行之初，起點是公平的，維護這個公平的基礎是土地承包合同。如果取得成員權的基準是屬地原則，而土地承包經營權的取得和存續(xù)是以合同為依據的，以合同為基準和以屬地為基準之間也可能存在沖突，而且當人地關系緊張、農業(yè)產出對生存至關重要時，以屬地為基準的成員權制度將削弱了土地承包合同的拘束力。

戶籍制度加劇了村社內部個人本位和集體本位的沖突和矛盾。出嫁女對承包地的主張，村社內部對土地補償的分配的不滿，是從個人本位出發(fā)的。村社集體限制原不屬于該社區(qū)的人口進入，在村社集體內部不斷地調整土地，則是以集體本位為基礎。雖然土地承包經營權取得的基礎是土地承包合同，而土地承包合同的承包方須為集體經濟組織的成員，但集體經濟組織是如何構造的還沒有說清楚，又從何談它的成員。在實際生活中，農民集體的成員權的取得實際上是通過行政準入，或是類似于行政準入的途徑。這樣，土地承包經營權的取得要么以戶籍制度為基礎，要么以行政準入為基礎。以民事法為基礎的成員權與以行政準入為基礎的成員權的沖突是農民集體成員權問題的一個根源。

四、以婦女的土地權利為例對農民集體成員權的進一步考察

不言而喻，土地權利的取得不以性別為前提。但因為成員權問題缺乏科學的法理基礎，婦女土地權利特別是婦女的土地承包經營權成為一個棘手的現(xiàn)實問題。這里以婦女的土地權利為例，對農民集體成員權問題作進一步討論。

根據《農村土地承包法》第20條的規(guī)定，在婦女結婚離開原居住地時，村社集體不能收回原來發(fā)包給該婦女的土地，除非她在結婚后的居住地的已經分得了土地；婦女離婚以后，村社集體不能收回在結婚期間發(fā)包給她的土地，除非她在離婚后的居住地得到了新的土地。這一規(guī)定給出嫁女在土地承包經營權遭受侵害時尋求救濟途徑提供了依據。然而，實際情況是，出嫁女的土地承包經營權受侵害時，她們往往不能得到有效的司法救濟。法院不受理這類糾紛的原因并非基于法定理由，而是因為即使法院受理并且判決支持原告的訴訟請求，這種司法行為可能與基層的社會治理方式發(fā)生沖突。

出嫁女的土地承包經營權包含兩方面的含義，一是婦女出嫁后是否還享有原居住地的土地承包經營權，另一方面的含義是出嫁女出嫁后喪失原居住地的土地承包經營權時是否可以取得新居住地的土地承包經營權。如果出嫁女的土地承包經營權指的是原居住地的土地承包經營權，其作為村社集體的成員指的是原居住地的成員還是新居住地的成員？如果她享有的是原居住地的土地承包經營權，那么其成員權指的是原居住地的成員權，在涉及集體事項如土地調整時，其有權行使其權利，和原居住地的其他村民一起表決村里的重要事項。

出嫁女是否享有土地承包經營權，取決于村社集體是否能夠確認她的村民身份，即能否確認其享有成員權。與此相類似的還有對入贅男子、升學而離開村社集體的人、外出打工或經商的人的身份的確認。土地的集體所有意味著村社集體的村民對集體土地都享有支配的權利。如果村民的身份不能得到村社集體的確認，其主張土地承包經營權便缺乏村社集體的支持。立法和政策一直強調保障出嫁女的土地承包經營權，《農村土地承包法》對婦女的土地承包經營權也給予了充分的注意。但是當村社集體對出嫁女的村民身份予以否認時，出嫁女的土地承包經營權便得不到保障，或者分給未婚女的承包地在其出嫁后雖仍歸其娘家，但這些婦女的土地權利可能得不到保障。這主要是因為，地方性的、非正規(guī)的習俗的效力往往大于國家的政策和法律。奉行當地習俗優(yōu)先于國家法律之上是農村的普遍現(xiàn)象，雖然國家正式制度的很多方面取代了當地習俗，但當地習俗因多數村民的支持而又在某些方面取代了國家正式制度。男性中心主義的居住方式對土地分配也會產生重要的影響。{3}

人地矛盾的高度緊張是影響婦女土地承包經營權的一個重要因素。一個村社的成員包括原來的村民和村里新出生的人口，至于嫁入該村的婦女和離婚的婦女是否也能成為該村的正式成員，很多時候受到人地矛盾的制約。{4}人地矛盾的高度緊張強化了排斥外來人口的正當性。農村基層組織對婦女土地承包經營權的侵害源于他們對農地資源的實際控制。在他們看來，如果讓出嫁或離婚的婦女繼續(xù)享有土地承包經營權，會有損于村社內部固有的村民之間的平等。他們?yōu)閷崿F(xiàn)村民之間的平等而實施的行為只對居住于村社內部的村民或在村社內土生土長的村民負責。不僅擁有被征地村莊的戶口、還擁有被征地村莊的土地承包經營證的出嫁女要求分配土地征收補償款而落空也與此有關。

人地關系的壓力以及以農為生的現(xiàn)實使其原居所地對其成員的身份進行排斥，而使其喪失了原村社集體的成員權。婦女的土地承包經營權存在的問題體現(xiàn)為婦女離開村社共同體后村社集體以其不是村社成員而收回其承包地，而新的居住地的村社集體則以其原戶籍不在該村社而拒絕給其分承包地?！秼D女權益保障法》、《農村土地承包法》等對婦女的土地承包權作了特別的規(guī)定，一些社會團體也試圖動員社會力量來滿足婦女對承包地的需求或要求，但實際效果還需要進一步檢驗。

五、解決農民集體成員權問題的思路

根據民事法基本原理，成員權屬于身份權的范疇，是一種民事權利；以戶籍制度和地緣邊界來確定這種權利則有悖法理。以戶籍制度和地緣邊界來確定身份既不符合民事法的基本規(guī)則，也與公民的基本權利背道而馳。

如何認定農民集體成員權的取得，實際上是采用不同的識別標準，一般根據戶籍和屬地原則來判斷是否屬于某個村社集體的成員。但是戶籍和屬地原則的適用又有其局限性。如離婚婦女的戶籍已遷入嫁入地，但因其原不屬于該村社集體的成員，離婚后其成員資格遭到排斥。當前農民集體成員權問題的矛盾和沖突，固然可以歸結為根據不同的對象適用不同的規(guī)則，但引起這種情形發(fā)生的根源則是地緣因素、戶籍制度、人口流動等因素與民事法制度的沖突。為解決此問題，應當確定一個起碼的認定或識別標準，在這個標準的制約下使成員權的確認具有科學的法理基礎。

在農村人口頻繁流動的影響下，構成村社集體的基礎的戶籍制度和地緣因素對村社組織成員的約束力呈現(xiàn)出弱化的趨勢。以戶籍為基礎的村社組織遭到削弱，以地緣為基礎的村社組織也遭到削弱。另一方面，對村社集體的同質性起到強化作用的國家制度，特別是戶籍制度，在很多情況下仍起作用。雖然土地承包制下的土地承包合同以戶籍為前提，但土地承包合同的法理基礎應當是法律行為。法律行為與戶籍制度本身并不兼容，因此，土地承包合同成立時便與其基礎發(fā)生背離。兩者發(fā)生背離的主要表現(xiàn)是土地承包合同的法律地位得到強化的同時，戶籍制度對成員資格的確認仍然有效。這就為村社集體內部新增人口要求取得承包地提供了制度上的支持，這是形成村社集體組織的地緣因素仍在起作用的結果，也是戶籍制度仍然在起作用的結果。承包地取得的主要依據—土地承包合同和戶籍制度兩者既相互背離又都在起作用的結果造成成員權的識別標準不統(tǒng)一。堅持土地承包三十年不變的規(guī)定越徹底的地方矛盾越突出的原因是無地者缺乏生活來源，要求以戶籍和地緣邊界為依據確認成員資格的情形增多。土地承包長期不變對促進人口流動有積極的影響，但流動的人口在缺乏非農就業(yè)機會的情況下會轉而要求承包地。進一步說，當前農民集體成員權問題隱含的矛盾和沖突的實質是以契約為基礎的身份權和以戶籍和地緣為基礎的身份權的沖突。

司法實踐中，對未實際取得土地承包經營權的，不能作為民事訴訟受理。原因在于，土地承包經營權以合同取得，法院對土地承包經營權的審理是以合同為依據的，而且成員權問題的混亂也使司法對土地承包經營權的取得缺乏判斷的標準和依據。如將因未實際取得土地承包經營權的糾紛納入司法判決的范圍，將會導致司法和農村基層組織行政權或準行政權的沖突。

當前農村地權沖突的原因之一是因成員權而引起的爭議。農民集體成員權制度在很大程度上不屬于民事法意義上的問題，而是農村行政管理中的問題，以行政管理的方式和手段當然不能解決應主要由民事法調整的土地權利問題?；诖?，農民集體成員權的重建應著眼于民事法的方法，而不是行政管理的方法。農民集體成員權的重建是民事法意義上的重建，而不是行政管理方式的改變或更新。

要實現(xiàn)成員權從行政管理到私法調整的轉變，只有將成員權的取得建立在法律行為的基礎上，而不是行政管理體系的基礎上，農民集體成員權的重建才具有現(xiàn)實意義。將集體成員權建立在法律行為的基礎上的實質是重構集體和成員之間的關系。將重構成員權建立在法律行為的基礎上的目的是，通過法律行為，使農民和集體的關系不再是管理和被管理的關系。將農民集體成員權的取得建立在法律行為的基礎上，意味著成員的權利和義務是通過合同或加入社團而取得，而不是通過戶籍或其與村社的地緣關系而取得。將農民集體成員權建立在法律行為的基礎上，當集體成員的權利受到侵害時其請求權就具有了法理基礎，當集體及其成員之間發(fā)生糾紛而受民事法的調整時也就具有了科學的法理基礎。

具體說，取得成員權的基礎是法律行為，地緣因素和戶籍制度對成員權的取得并不具有決定性的作用。戶籍只是公民身份的證明，而不應作為民事權利取得的來源和依據。當前的農村戶籍制度對解決大部分農民集體成員權問題具有正面的作用，但對一些特殊群體的成員權問題不能提供有效的法律支持，而現(xiàn)在的問題是要解決這一部分特殊群體的成員權問題。對這些特殊群體的民事權利的保護不應再以戶籍制度和地緣關系為基礎。在農村人口流動頻繁的背景下，以戶籍和地緣關系作為識別成員權的標準不利于對社區(qū)內的所有人實行無差別的、平等的保障。通過法律行為制度建立的農民集體成員權，戶籍和地緣因素不再是基礎性的標準，基礎性的標準應該是通過合同或加入社團而取得的成員權。實際上，通過土地承包合同而建立的成員權制度就是合乎客觀實際的對土地承包制度的正確反映。一些地方推行的以農民自愿為基礎的土地股份制，也是建立在法律行為的基礎上。出嫁女出嫁后如果其承包地沒有被收回，其所取得的以土地承包合同為基礎的土地承包經營權并不因其戶籍的遷移或地緣關系的變動而消滅。至于其因人口流動的原因帶來行使權利的不便而要求在新的居住地取得成員權的標準，也應通過合同或加入社團來解決。如果其在新的居住地未以合同或加入社團的方式與村社集體建立聯(lián)系，則不應當享有成員權。其原取得的成員權的行使方式屬于其意思自治的范疇，既可以通過權利的移轉來實現(xiàn)其權利，也可以拋棄。這個標準就是土地承包合同，其法理基礎就是法律行為。婦女在出嫁前已取得土地承包經營權，其作為家庭成員所取得的土地承包經營權的依據是土地承包合同；她因婚姻而離開娘家并不意味著放廢棄了其權利，同時她也應當預見到其在新的居住地不能再取得土地承包經營權的后果。只要土地調整、土地承包期限等具有明確的引導功能，而且這些因素基本上是可以通過相應的制度來控制的，當事人如何行使權利由其自己做出判斷和決定。以法律行為制度解決農民集體成員權問題的作用正在于此。從更長遠的眼光看，通過法律行為而取得的成員權將對以戶籍和地緣為基礎的村社集體構成沖擊，對人口流動、土地調整、土地流轉等乃至整個土地權利體系都產生積極的影響，對農民集體經濟組織的重建也具有積極的意義。

注釋及參考文獻:略

中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網轉自：《云南大學學報法學版》

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