[摘要]以湖北南山市禁止機動三輪車的交警執(zhí)法為例，在深度調(diào)研的基礎上，嘗試對一類執(zhí)法不嚴現(xiàn)象做出解釋。為避免激烈沖突及其帶來的社會壓力和行政壓力，交警往往進行彈性執(zhí)法：根據(jù)情勢選擇嚴格執(zhí)法、折扣執(zhí)法或一線棄權。執(zhí)法彈性格局的塑造，緣于執(zhí)法權在時空上的非均質(zhì)分布、民眾偏好差異因素的介入，以及執(zhí)法者與執(zhí)法對象之間的協(xié)商?？陀^存在的社會群體利益矛盾、尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)、執(zhí)法對象激發(fā)的社會話語壓力、青睞變通權宜的法律文化，都在具體場景中推動彈性執(zhí)法。彈性執(zhí)法有著消極的法治后果，且面臨諸多風險。相關探討或印證了轉(zhuǎn)型期中國社會和法治實踐的復雜性，并對創(chuàng)新社會治理、推進依法治國有所啟示。
[關鍵詞]依法治國；彈性執(zhí)法；執(zhí)法不嚴；社會壓力
一、問題與進路
十八大以來，黨中央提出并形成了全面建成小康社會、全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴治黨的戰(zhàn)略布局。十八屆三中全會指出，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化是全面深化改革的總目標之一；十八屆四中全會又指出，依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。然而，“同推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化目標相比，法治建設還存在許多不適應、不符合的問題”，“有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象比較嚴重”是其主要表現(xiàn)之一。[1]“干凈透明的執(zhí)法能力”是國家治理能力的重要維度和表征，[2]因此，理解有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象的機制和原因，進而提高執(zhí)法能力，是實現(xiàn)國家治理能力現(xiàn)代化的必由之路。
有法不依、執(zhí)法不嚴、違法不究現(xiàn)象，較普遍地存在于基層社會。以違法建設查處為例，執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)違建行為時，建筑物往往已經(jīng)成形，如果嚴格執(zhí)法，就應當強制拆除建筑物，而這會遭遇激烈抵制，引發(fā)社會“不和諧”。雖然政府可以組織人力強制執(zhí)法，但不可能總是“興師動眾”。久而久之，與違法建設相伴的執(zhí)法不嚴就成為常態(tài)。再如殯葬管理，最初強制推行火葬時，一旦發(fā)現(xiàn)有人土葬，政府就組織隊伍下鄉(xiāng)執(zhí)法——扒開墳墓當場火化。但由于執(zhí)法阻力太大——被激怒的死者親屬找政府鬧事，“一陣風”過后，地方政府不再嚴格執(zhí)法，土葬依然盛行。而這類回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，[3]往往在基層管理者的默許、放任甚至肯定下發(fā)生。這類執(zhí)法中，執(zhí)法對象大多經(jīng)濟能力有限、社會資源缺乏，很難從制度渠道或私人渠道對執(zhí)法者施加影響，容易以執(zhí)法沖突為形式表達利益訴求；如果要嚴格執(zhí)法，執(zhí)法者很難僅僅通過口頭要求來實現(xiàn)，而必須采取強制措施，如此一來，就可能引發(fā)激烈矛盾，帶來社會風險。
目前，國內(nèi)已有一些關于執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的研究，它們可以分為兩種視角。一是對執(zhí)法行為進行成本—效益分析，認為“執(zhí)法不嚴”是執(zhí)法成本過高的必然選擇，[4]這主要借鑒了西方的執(zhí)法經(jīng)濟學理論，用成本作為衡量執(zhí)法行為的關鍵因素，[5]用委托—代理來比擬執(zhí)法者（代理人）與法律（委托人）的關系。[6]二是對執(zhí)法過程進行行動策略分析，[7]這可能受到了西方街頭官僚理論的啟發(fā)，[8]將執(zhí)法者置于其受制約的場景下考察。這兩種視角都著重分析執(zhí)法者的行為傾向，將執(zhí)法行為視作執(zhí)法者的理性選擇。前者對社會結構和執(zhí)法者作了形式性預設，在形式模型的基礎上分析執(zhí)法行為，雖然簡明卻缺乏經(jīng)驗性，容易低估社會環(huán)境和社會關系的復雜性。而后者在具體案例中考察執(zhí)法者的“理性選擇”，具有一定經(jīng)驗性，但對國情、社會狀況、行政體制等對具體執(zhí)法的影響，關注和把握還不夠。
既有視角難以有效解釋本文關注的回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象。它們難以解釋基層管理者（委托人/管理官僚）為何會放任、默許甚至肯定基層執(zhí)法者（代理人/街頭官僚）的瀆職行為；未能洞悉執(zhí)法行為及其具體場景與宏觀社會系統(tǒng)的相互作用和復雜關系。本文力圖尋求新的解釋視角，不局限于執(zhí)法者的行為傾向，更注重社會系統(tǒng)與執(zhí)法行為的復雜關系。第一，從社會系統(tǒng)層面分析執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，除了關注微觀上的行動策略，還關注宏觀社會系統(tǒng)對行動者的限制和影響，以及微觀個體行動如何導致宏觀上普遍性的“執(zhí)法不嚴”現(xiàn)象。[9]第二，關注執(zhí)法行為在社會系統(tǒng)中的作用和后果。為了回避激烈矛盾，執(zhí)法者與執(zhí)法對象進行協(xié)商，根據(jù)具體情勢采取不同執(zhí)法行為，這種執(zhí)法不嚴被本文稱為彈性執(zhí)法。它緩和了緊張關系，維護了社會和諧的表象，這是基層管理者放任彈性執(zhí)法的“秘密”，也是解釋回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象的關鍵要點，但它卻帶來了消極的法治后果。
本文將以湖北省南山市[10]的禁止非法機動三輪車（“麻木”[11]）的執(zhí)法為例，對回避激烈矛盾的執(zhí)法不嚴現(xiàn)象展開分析。這類執(zhí)法不嚴表現(xiàn)為彈性執(zhí)法，它在交警“禁麻”執(zhí)法中體現(xiàn)得非常鮮明，因為交警“禁麻”執(zhí)法所遇阻力和矛盾具有典型性，其執(zhí)法模式具有日常性，較為穩(wěn)定，便于觀察。除了湖北省南山市外，筆者還觀察了成都、長沙、南昌、淮安及湖北省的武漢、荊州、天門、仙桃、麻城、赤壁等多個城市的“禁麻”實踐，交警的執(zhí)法模式大都類似。“禁麻”執(zhí)法個案的研究，其目的在于分析普遍執(zhí)法模式的機制，即“以個案來展示影響一定社會內(nèi)部之運動變化的因素、張力、機制與邏輯”[12]。個案本身是個別的，但通過個案揭示出的事物運行機制卻帶有相當程度的普遍性。
2007年4月，湖北省南山市依法開展禁止非法機動三輪車（“麻木”）的運動，半個多月就取得較大成效?！敖椤边\動兩個月后，“麻木”載客現(xiàn)象重新出現(xiàn)，此時，針對“麻木”的執(zhí)法主要由交警負責。交警需要面對三個問題：（1）載貨“麻木”載人；（2）載貨“麻木”在禁行路段行駛；（3）“麻木”無證駕駛。據(jù)“麻木”車主們估計，全市可能有200多輛違法載客的載貨“麻木”（“禁麻”前有1400多輛），車主大多是50歲以上的下崗工人和進城農(nóng)民。
筆者從2007年4月—2014年7月多次在南山市調(diào)研“禁麻”執(zhí)法問題。除了查閱政府公文、匯報材料、統(tǒng)計資料外，還對相關人群進行深度訪談，訪談對象主要包括某交警中隊的干部和執(zhí)勤交警、在市區(qū)運營的“麻木”車主、在市區(qū)非法運營的單輪出租摩托車（“摩的”）車主和普通市民。
二、交警執(zhí)法的空間實踐
交警的執(zhí)法空間主要在街頭，這與辦公室、服務窗口、社區(qū)等工作空間有所差別。[13]工作空間的性質(zhì)無疑會影響交警的行動，它是形塑彈性執(zhí)法的重要因素。街頭空間兼具流動性和陌生性，喧囂而雜亂的環(huán)境蘊藏著種種風險，交警往往對此缺乏足夠的控制力?！奥槟尽避囍鞒蔀榻痪膱?zhí)法對象是被動、不情愿的，這種關系模式蘊含了潛在的對立和沖突。交警必須保持足夠的敏感和警惕，根據(jù)具體情勢執(zhí)法。執(zhí)法過程中尤需清楚自己與執(zhí)法對象的力量對比，稍有不慎，不僅難以有效執(zhí)法，還可能使公權力“蒙羞”，甚至威脅自身安全。順利執(zhí)法需要快速控制執(zhí)法現(xiàn)場，并根據(jù)不同情形采取不同策略，其核心是在有力控制現(xiàn)場、保證執(zhí)法過程順利、有效執(zhí)法、保障人身安全等要素中保持平衡。因此，交警擁有選擇執(zhí)法的對象、依據(jù)、強度、方式等方面的自由裁量權。
街頭空間也是“麻木”車主施展“戰(zhàn)術”[14]的舞臺。當違法行為被發(fā)現(xiàn)時，多數(shù)車主的本能反應是加速逃離，佯裝沒有看見交警的手勢。如果車主判斷難以逃脫，往往會給交警“陪笑臉”，上來敬煙、道歉，請求“高抬貴手”。當這些戰(zhàn)術無效時，“麻木”車主會轉(zhuǎn)而抵制。在經(jīng)營持續(xù)不好，又要面對嚴厲處罰時，“麻木”車主容易強硬抵制，且年老的車主很容易成功。在訪談中，60歲的老王頗為得意地講述其戰(zhàn)術經(jīng)驗：
我這輛無證“麻木”載客跑了幾年，現(xiàn)在交警看見我都會假裝沒看見。因為要是“看見”我，就不好不來執(zhí)法，但對我執(zhí)法等于自找麻煩。只要我堅持住，不讓交警取走鑰匙，交警就根本沒有辦法。我們這些老家伙，他們不敢動手，要是推搡一下，摔一跤，他們麻煩就大了。
最早有一次，交警攔車，我看跑不開，就停下來，趴在麻木上假裝休息，跟交警僵持。后來，有個交警拿我說笑話，我趁機發(fā)作：“老子跟你爸一樣的年齡，你怎么說話的！”“老子有高血壓，氣病了跟你沒完！”其他交警見狀都來好言相勸。罵完后我繼續(xù)趴在麻木上，過了一會便將“麻木”開走，交警只能“睜一只眼閉一只眼”。后來，不少人學會了我這一套，交警就不找我們老頭的麻煩了。
年輕交警面對年長違法者時，除了身上能代表公共權力的制服，并沒有更多可以調(diào)用的資源，最終只能向老王這樣的抵制者讓步。違法車主“戰(zhàn)術”的奏效，與街頭空間多主體（交警、多個違法車主、圍觀群眾）面對面的互動場景密切相關。當若干個體面對面在場時，彼此的行為會產(chǎn)生交互影響。[15]交警執(zhí)法過程中，車主的不合作態(tài)度很容易在街頭引起關注，群眾圍觀會減弱車主違法的不道德感，幾乎所有的受訪車主都承認，“人多的時候膽子更大”。隨機訪談中，有4位車主講述了抵制執(zhí)法的經(jīng)歷，其情節(jié)比較類似：他們與交警的初步互動行為得到了同伙和圍觀群眾的支持，進而“挺身而出”，用民生話語調(diào)侃、指責交警（如“中央出的是民生政策，你們行的讓人沒飯吃的政策”），調(diào)動圍觀群眾的情緒，形成有利的現(xiàn)場輿論氛圍，迫使交警“放過年邁的老頭”。
多人違法和群眾圍觀的場景，對交警的執(zhí)法“策略”構成制約。街頭空間的陌生性增加了執(zhí)法工作的信息搜集難度，其流動性容易消弭執(zhí)法的強度，圍觀群眾則增加了事情發(fā)展演變的風險和變數(shù)。圍觀群眾具有參與的可能性，在特定機緣下可能轉(zhuǎn)化為利益無涉的當事人。街頭聚集的多是無證攤販、流動人口和底層市民，涉官、涉警的矛盾容易激起關注，得到的輿論聚焦，成為社會不滿的發(fā)泄口。在群眾的注視下，交警的不當言行尤其容易促使矛盾升級、執(zhí)法現(xiàn)場失控，使小問題演變?yōu)槿后w性事件?！敖诸^是城市中最重要和最經(jīng)常為各階層人所使用的公共空間，任何事情發(fā)生在街頭都會造成比其他地方更為轟動的效應。”[16]
由于街頭執(zhí)法不斷遭到抵制，而處理起來成本大、收益低，同時，“麻木”車主并不主動挑釁交警，于是，執(zhí)法者與執(zhí)法對象達成默契，形成了時空控制權分割策略：只要不在重要的街道和路口，不在正式的上班時間，交警就不主動向非法運營的“麻木”執(zhí)法。交警的策略表明其權力在時間和空間中的分布是非均質(zhì)的，這反襯了“麻木”車主戰(zhàn)術的有效性。
時空控制權分割策略涉及交警的不作為，即所謂的“一線棄權”：由于工作環(huán)境危險而緊張，理性的執(zhí)法者往往會巧妙地逃避“一線”，放棄法定職責。[17]對“麻木”的執(zhí)法需要時間、精力，還容易造成沖突、糾紛、錯誤和傷害。如果缺乏強有力的監(jiān)督，交警基于自身利益考慮極有可能“一線棄權”。然而，若一線棄權成為慣性，消極后果不斷累積，最終會被市民發(fā)現(xiàn)。市民會因“麻木”影響交通、噪音擾民、污染環(huán)境而不滿，或在地方網(wǎng)絡論壇中抱怨，或直接給地方報紙“爆料”。南山市晚報幾乎每隔一段時間就會有“麻木”違法運營的相關消息，甚至有時會指責交警。交警大隊通常因此投入更多的警力開展“運動式執(zhí)法”[18]，這就對“麻木”車主構成更大的威懾，增加其抵制執(zhí)法的成本。
警力增強也存在風險，一旦“麻木”車主抵制，社會影響會更大，而且，可能促使“麻木”車主團結起來進行抵制。正是基于這種擔心，交警的策略并不是利用強大警力在街頭強制執(zhí)法，而是實現(xiàn)執(zhí)法空間的轉(zhuǎn)移，即將違法運營的“麻木”拖帶到交警中隊大院，然后再具體執(zhí)法。拖帶過程可能遇到一些抵制，但只要不是有組織的，交警憑借強大警力都可以妥善處理。對于車主而言，僅因交警拖帶“麻木”就進行組織性抵制的話，就等于在收益不確定的情況下投入巨大成本。事實上，2007年“禁麻”運動結束后，第一次運動式執(zhí)法中被拖帶到交警中隊的多數(shù)“麻木”，所受的懲罰并不嚴重：為載人而安置的拖車頂棚被強制拆除，車主被罰款50到200元。
執(zhí)法空間的轉(zhuǎn)移對提高執(zhí)法效度意義重大，交警的執(zhí)法場所從“街頭空間”轉(zhuǎn)移到“窗口空間”，其策略更容易實現(xiàn)，而車主的戰(zhàn)術則受到極大限制。在中隊大院，“麻木”被扣，車主焦急。而交警在知識和信息上占據(jù)絕對優(yōu)勢，對執(zhí)法過程享有支配權，控制著事情的節(jié)奏和進程；可以要求“麻木”車主在特定時間按照規(guī)定到特定窗口繳納罰款，或在非工作時間將車主關在門外?！奥槟尽避囍鞲袷潜豢刂普?，緊張、焦慮、壓抑、無奈油然而生，并因缺乏經(jīng)驗和信息而笨手笨腳。中隊大院中，托人“打招呼”成為“麻木”車主“以退為進”的辦法。絕大多數(shù)“招呼”并不會減輕執(zhí)法力度，但通過“打招呼”，車主仿佛與交警有了私下的關系聯(lián)結，從而愿意接受執(zhí)法方案。
但執(zhí)法空間的轉(zhuǎn)移并沒有顯著改善執(zhí)法狀況，仍然很難對“麻木”車主嚴格執(zhí)法。如果嚴格依法，過期服役的“麻木”應當被強制報廢，無證運行的“黑麻木”應當被取締。但現(xiàn)實中卻很少如此。2008年5月，區(qū)交警中隊曾開展過一次執(zhí)法運動，將37輛載客的貨載“麻木”拖帶到中隊大院，最終只強制報廢其中兩輛非常破舊的（價值不會高于罰款額），強制拆除35輛“麻木”的車篷和車座。即便如此，一次偶然事件進一步惡化了交警的執(zhí)法環(huán)境。2010年5月的一天，交警中隊將“麻木”強制拖帶到中隊大院的過程中，一名老年車主在大院里猝死，病因大概是腦溢血或心臟病。死者家屬拒絕法醫(yī)鑒定，發(fā)動多人圍堵交警中隊，眾多“麻木”車主也前去“支援”。最后，交警中隊賠償12萬元息事寧人。此后，交警執(zhí)法力度更不如從前，用一些“麻木”車主的話說，“自那以后，開麻木安寧多了”。因此，通過運動實現(xiàn)執(zhí)法空間轉(zhuǎn)移，其效度有限，并沒有改變彈性執(zhí)法的基本構架。
三、執(zhí)法呈現(xiàn)彈性格局的緣由
無論是在街頭還是窗口空間，執(zhí)法所面臨的社會壓力及其帶來的行政壓力都直接作用于交警的執(zhí)法行為。這些壓力包括執(zhí)法目標的規(guī)定，被目標決定的執(zhí)法者利益、行動規(guī)則，執(zhí)法的場景，執(zhí)法可供利用的資源等。在這些限制和影響下，交警執(zhí)法難以不折不扣地實施法律，只能最大限度的維持一個彈性格局，在其中實現(xiàn)與執(zhí)法對象的關系平衡和協(xié)商，維護“時空控制權”分割的穩(wěn)定可控秩序，并根據(jù)情勢在嚴格執(zhí)法、折扣執(zhí)法、一線棄權等選項中作出選擇。
彈性執(zhí)法不同于常態(tài)執(zhí)法。從執(zhí)法過程和手段來看，常態(tài)執(zhí)法以法律為根據(jù)，具有強制性，由執(zhí)法機關單方面的認識、認定、動機、目的作為行動前提，對相關法律關系具有主導權；而彈性執(zhí)法中，執(zhí)法者與執(zhí)法對象溝通、交流，經(jīng)過討價還價甚至斗爭，綜合權衡后采取執(zhí)法行為。從目標和后果看，常態(tài)執(zhí)法是貫徹實施法律，對法律所確立的權利和利益格局予以確認并保障實現(xiàn)；而彈性執(zhí)法中，執(zhí)法者與執(zhí)法對象進行協(xié)商：執(zhí)法對象的一些法外利益訴求被納入考慮范圍，執(zhí)法者在緩和緊張關系、確保自身安全的前提下，根據(jù)具體情勢選擇執(zhí)法行為。執(zhí)法呈現(xiàn)彈性格局，有多方面的緣由：
第一，執(zhí)法權在時空上的非均質(zhì)分布，為“麻木”車主施展“戰(zhàn)術”提供了機會。交警的執(zhí)法行為只限于工作時間，而“麻木”的經(jīng)營可以不受時間限制。交警管制交通的重點區(qū)域主要是車流大的核心路口和干線；老城區(qū)巷道縱橫、道路狹窄，汽車進出不便，不是交警管制交通的重點區(qū)域，卻是“麻木”運營的重點區(qū)域。因此，“麻木”的運營很容易突破交警執(zhí)法權的時空限制，這是“時空控制權”分割的前提，也是彈性執(zhí)法的基礎。交警對城市道路和街頭的支配在時空上不可能是全面宰制的，在時空邊緣地帶的支配往往只是象征性的，很難不受到“麻木”車主的“戰(zhàn)術”干擾。最終，執(zhí)法者不得不與執(zhí)法對象保持微妙的平衡，為彈性執(zhí)法留下了一定空間。
第二，民眾偏好差異因素的介入，使交警在執(zhí)法過程中必須慎用強制措施。執(zhí)法是具有權威性的活動，當遇到障礙時，執(zhí)法者可以采取強制措施。在執(zhí)法過程中，執(zhí)法者與民眾有多種關系模式。通常的嚴格執(zhí)法時，執(zhí)法者與執(zhí)法對象處于對立狀態(tài)，但能得到圍觀群眾道義或行動上的支持。因接受賄賂或畏懼權勢而執(zhí)法不嚴時，執(zhí)法者與執(zhí)法對象處于同一戰(zhàn)壕，而與民眾處于對立狀態(tài)。交警與民眾的關系與上述關系模式都不同：交警與“麻木”車主關系對立，還要面對偏好差異、態(tài)度迥異的民眾?；谏钏胶蜕鐣枨蟮牟町?，不同群體之間的偏好差異在所難免。
在南山市，1990年左右，街頭開始出現(xiàn)“麻木”，車主多是殘疾人，受政府照顧取得運營證；1994年后，開始有下崗工人加入“麻木”車主隊伍，也取得了運營證。這一時期，城區(qū)的快速擴展尚未開始，城市居住、工業(yè)、商業(yè)等功能分區(qū)不明顯，市民經(jīng)濟收入的差距也不大，人們的生活和工作都集中在狹小的老城區(qū)。城區(qū)尚未開通公共汽車，出租車數(shù)量也極少，人們享受著“麻木”帶來的交通便利，對交通安全、環(huán)境污染等問題尚不敏感。到1990年代末，越來越多的下崗工人和進城農(nóng)民加入“麻木”隊伍，但只有部分人取得運營證。從那時起，城市功能分區(qū)和社會分化開始凸顯，一些群體開始感受到“麻木”帶來的交通安全隱患、環(huán)境污染問題。市區(qū)新建了工業(yè)開發(fā)區(qū)，投資者希望有良好的城市環(huán)境，政府官員也希望以良好環(huán)境吸引投資者；郊區(qū)出現(xiàn)了優(yōu)質(zhì)小區(qū)，居住其中的高收入市民對城市環(huán)境更為關注；政府官員也越來越關注交通安全問題。在這些群體看來，“麻木”越來越不合時宜，開始有人提出取締“麻木”的建議。與此相對，仍有一些民眾墨守成規(guī)，“麻木”車主視“麻木”為就業(yè)途徑和謀生工具，仍然居住在老城區(qū)的低收入市民也更青睞“麻木”帶來的出行便利和廉價。
與“麻木”相關的偏好差異在全國有相當?shù)钠毡樾裕沙蔀橹匾膽獙κ侄巍?003年《道路交通安全法》頒布，宣告了“麻木”載客運營的非法性；2004年《湖北省城市出租汽車客運管理辦法》頒布，規(guī)定“簡易機動車應逐步退出出租客運市場，具體時間和方式，由市、縣人民政府決定”。2007年，南山市政府決定依法開展“禁麻”運動。法律法規(guī)的頒布，并不能完全照顧到所有民眾的權益。正如默頓所說，“不能把制度看成是社會中所有群體和階層一致支持的，必須系統(tǒng)全面地考察具體群體對特定制度的支持程度”。[19]“禁麻”的法規(guī)以交通安全和城市環(huán)境為價值出發(fā)點，符合社會發(fā)展方向，但并不能取得所有群體的支持。不同群體的觀念沖突和偏好差異，在實踐中容易表現(xiàn)為基層執(zhí)法者與執(zhí)法對象（“麻木”車主）、圍觀民眾（低收入市民）的執(zhí)法沖突。
在執(zhí)法現(xiàn)場，即使支持“禁麻”的民眾往往也不會表態(tài)支持交警，而反對“禁麻”的民眾卻可能表達激烈反對。也就是說，交警執(zhí)法的支持者是“沉默的”。[20]由于這些民眾的沉默，違法者可能無所顧忌地抵制執(zhí)法。如果執(zhí)法者堅持嚴格執(zhí)法，就需要采取強制措施，從而可能引發(fā)沖突，傷害部分民眾的感情，稍有不慎還會影響政權公信力。從交警執(zhí)法中受益的人，也可能因不理解或受違法者的行為表象感染，而批評執(zhí)法不規(guī)范、暴力執(zhí)法。民眾偏好差異因素的介入，加大了環(huán)境的復雜性，使交警的執(zhí)法可能產(chǎn)生不可忽視的社會后果。在復雜的境況下，如果執(zhí)法對象不配合，又不能采取強制措施，交警就只能進行彈性執(zhí)法，根據(jù)不同情勢采取不同執(zhí)法行為，這是較安全的選擇。
第三，與執(zhí)法對象的協(xié)商，可以緩解交警面臨的社會壓力。協(xié)商可以緩和執(zhí)法者與執(zhí)法對象的緊張關系，減輕民眾的不滿情緒，減少執(zhí)法沖突?！敖椤边\動開展時，曾有“麻木”車主試圖到市政府靜坐抗議，被市政府“全員上陣，分塊包?！钡慕M織動員策略所化解。潛在的群體性沖突轉(zhuǎn)化為“禁麻”運動后一段時間內(nèi)街頭的執(zhí)法沖突，直到執(zhí)法對象的一些法外利益訴求被納入?yún)f(xié)商范圍，沖突才有所減少。“禁麻”運動開展后的一段時間，“麻木”幾乎從街頭消失。老城區(qū)的低收入市民發(fā)現(xiàn)在超市購買的生活必需品難以搬進家門，因此指責政府“為了城市面子而開展的‘禁麻’運動不切實際?！睆椥詧?zhí)法某種程度上恢復了“禁麻”前他們的生活便利。低收入市民對執(zhí)法者反感情緒的弱化，可能降低執(zhí)法現(xiàn)場的沖突規(guī)模和強度。執(zhí)法彈性格局下，交警偶爾嚴格的執(zhí)法，甚至能獲得執(zhí)法對象和民眾的諒解。在訪談中，多位曾在執(zhí)法運動中被拆掉車棚的“麻木”車主都表示理解交警，坦言“交警也不容易”。
與執(zhí)法對象的協(xié)商，還可以緩解法律系統(tǒng)與生活實踐的張力。洛克伍德認為，社會系統(tǒng)各個部分之間的張力主要源自制度秩序與物質(zhì)基礎之間缺乏適配。[21]從制度秩序上講，立法環(huán)節(jié)應當形成切實可行的規(guī)范秩序和法律法規(guī)，執(zhí)法環(huán)節(jié)則是對既定法律規(guī)范秩序的實現(xiàn)。中國是一個后發(fā)現(xiàn)代化國家，法治肩負著改造社會、推動發(fā)展的重任，因此常需要先行立法，然后通過政權體系進行貫徹。然而，立法很難立竿見影、藥到病除的化解社會分歧。在生活實踐中，社會群體不滿足于立法的制度安排，不斷對基層執(zhí)法施加影響，進而形成社會壓力，它“傳輸”進行政體制后會對執(zhí)法者形成行政壓力。執(zhí)法者根據(jù)情境一線棄權、折扣執(zhí)法或選擇性執(zhí)法，可以緩解法規(guī)與社會、法律系統(tǒng)與生活實踐的張力。由于對抽象體系（法律系統(tǒng)）的信任在很大程度上與日常生活自身的環(huán)境相關，[22]因此緩解法律系統(tǒng)與生活實踐的張力，有助于加強民眾對法律系統(tǒng)和執(zhí)法者的信任，從而緩解執(zhí)法者的社會壓力。
交警能夠清楚的意識到彈性執(zhí)法的保護作用：第一，在街頭環(huán)境中執(zhí)法有討價還價的余地，執(zhí)法者不至于遭遇人身危險；第二，即使執(zhí)法者一線棄權時也保有執(zhí)法的表象，從而不至于受到管理者追責。與一線執(zhí)法者一樣，管理者對彈性執(zhí)法也有著清晰的認識。南山市公安局的一位副局長說：“嚴格強制執(zhí)法矛盾太大，容易誘發(fā)社會不穩(wěn)定。這些車主年齡大，離開‘麻木’沒有就業(yè)出路，只好暫緩強制執(zhí)法。各種利益都要有所照顧和平衡，改善城市環(huán)境操之過急也不行?！笨梢?，管理者清楚“禁麻”運動的現(xiàn)實后果，理解并默許了執(zhí)法的彈性格局。
四、彈性執(zhí)法的塑造機理
彈性執(zhí)法是執(zhí)法者與執(zhí)法對象在不斷互動中共同塑造的。“麻木”車主雖然處于被支配地位，但可以在不同執(zhí)法空間施展不同的戰(zhàn)術，最大限度地逃避執(zhí)法。交警雖然在執(zhí)法中處于支配地位，但由于執(zhí)法力量有限、車主抵制、社會風險等多方面因素的影響，只能根據(jù)情勢進行執(zhí)法，從而塑造了彈性執(zhí)法的格局。2007年4月開展“禁麻”運動之后不久，執(zhí)法實踐就讓交警意識到實現(xiàn)“禁麻”目標的困難；到2008年幾次開展執(zhí)法運動而收效甚微時，彈性執(zhí)法的格局初步形成；2010年5月“麻木”車主猝死事件后，交警執(zhí)法的惰性加大，彈性執(zhí)法格局變得穩(wěn)定。彈性執(zhí)法的塑造機理，具體展開如下：
第一，特定利益訴求是彈性執(zhí)法的推力?！敖椤狈ㄒ?guī)以交通安全、城市環(huán)境為價值出發(fā)點，符合社會發(fā)展方向，得到了高收入市民和投資者的支持。但是，它對關注出行便利的老城區(qū)市民來說利弊參半；對“麻木”車主則意味著得到補償和社會保障，喪失就業(yè)機會。顯然，在交通安全、城市環(huán)境、社會就業(yè)、生活便利等多元利益訴求面前，不同群體的偏好有所不同。多元利益訴求格局給社會治理帶來很大挑戰(zhàn)?！奥槟尽避囍髟谡劦椒欠ㄟ\營時理直氣壯，并不認為違法“有什么大不了”，反而質(zhì)疑“禁麻”運動違背民生政策，“政府要好的投資環(huán)境，我們就不要養(yǎng)家糊口？”在他們看來，“為了生活”的違法具有正當性。他們還質(zhì)疑法規(guī)本身：“我的‘麻木’有各種手續(xù)和證件，憑什么政府一紙法規(guī)就將它變成非法的？”法規(guī)難以自動消除分歧，同時滿足多元利益訴求，尤其是不能解決車主的就業(yè)問題，這是“麻木”重現(xiàn)和交警不嚴格執(zhí)法、強制取締的重要原因。特定利益訴求會使執(zhí)法者感受到顯著的社會壓力，從而成為彈性執(zhí)法的推力。
第二，社會壓力是彈性執(zhí)法的動力。交警若在執(zhí)法時一線棄權，就有市民不滿，這種壓力反饋到體制內(nèi)，會促成運動式執(zhí)法。但無論常態(tài)執(zhí)法還是運動式執(zhí)法，強制措施的運用，都可能導致矛盾激化，從而將交警置于民眾的輿論視野。“麻木”車主抵制執(zhí)法的過激行為往往容易被社會和民眾諒解，而如果交警有過激行為，則會立即成為社會輿論的焦點。然而，過激行為往往在互動中產(chǎn)生，矛盾也是逐步激化的。矛盾一旦激化，社會輿論往往首先譴責“暴力執(zhí)法”。為了平息眾怒，管理者只好先處罰交警，而不論具體緣由。同時，為了盡量避免矛盾，管理者會要求交警“和諧執(zhí)法、維護穩(wěn)定”，實際上是給社會壓力提供了行政保障。因此，交警執(zhí)法需要面對社會壓力和社會輿論，顧及執(zhí)法對象的特殊性，其結果就是彈性執(zhí)法。
第三，社會后果是彈性執(zhí)法的基本考慮。執(zhí)法者可能因灰色利益而不嚴格執(zhí)法，以權謀私。但在針對“麻木”的執(zhí)法中，車主作為城市底層群體，收入有限，交警的非法利益空間因此很小。交警的一線棄權和執(zhí)法不嚴，主要基于執(zhí)法社會后果的考慮：對“麻木”車主的執(zhí)法，投入時間成本大，而收益卻非常??；執(zhí)法過程很容易導致沖突，沖突中必須慎用強制措施；有時即使使用強制措施，也難獲得預期效果。這主要與執(zhí)法對象的特征有關：“麻木”車主文化程度較低，很難在法律框架下對話，且會得到街頭民眾的同情，容易煽動群眾抵制執(zhí)法。出于社會后果的考慮，交警往往愿意彈性執(zhí)法，在協(xié)商中選擇一線棄權或從輕處罰。
第四，回應特定訴求是彈性執(zhí)法的重要措施。面對多元利益訴求格局，法規(guī)很難面面俱到、全部顧及。一些民眾缺乏渠道和技能來影響立法和公共政策制定，容易在執(zhí)法環(huán)節(jié)通過制造沖突來表達訴求，以社會壓力倒逼執(zhí)法者回應其利益訴求。在社會壓力下，執(zhí)法者往往優(yōu)先考慮訴求表達激烈的群體的利益，因為牽涉到執(zhí)法后果和政府聲譽。交警不會輕易依法取締、報廢“麻木”，因為嚴格執(zhí)法意味著端掉車主的“飯碗”，會遭到激烈抵制，甚至有老年車主威脅交警，如果強制報廢“麻木”，他們會找交警個人“拼命”，或到交警家里“去吃飯”。因此，交警不得不適度回應“麻木”車主的利益訴求。
第五，規(guī)避考核為彈性執(zhí)法提供了保障。彈性執(zhí)法意味著執(zhí)法不嚴，管理者不可能對此完全放任自流，因此會有針對交警的考核獎懲措施。由于街頭執(zhí)法監(jiān)督困難，管理者很難根據(jù)交警的投入來衡量其工作努力程度和績效，只能根據(jù)目標進行量性責任管理。例如，南山市某交警中隊根據(jù)不同路段，給每位交警下達罰款指標。目標管理責任制促使交警根據(jù)目標要求調(diào)整執(zhí)法行為，以達到目標管理所要求的績效。但交警沒有因為目標管理而重視“麻木”的違法，而是選擇性執(zhí)法，加重對單輪摩托車（“摩的”）違法運營的懲處?！澳Φ摹避囍饕话闶悄贻p人，采取強制手段可能遇到的阻力和造成的社會影響較小。交警考慮不同人群的執(zhí)法難易程度、執(zhí)法成本和收益，發(fā)展出相對理性的執(zhí)法資源配置方式，側重于比較容易實現(xiàn)的執(zhí)法對象和執(zhí)法目標。因而，目標管理并沒有強化交警對“麻木”的執(zhí)法，反而強化了一線棄權和選擇性執(zhí)法。這些做法規(guī)避了考核，為彈性執(zhí)法提供了保障。
彈性執(zhí)法的塑造機理，可以簡易表述如圖1：
對社會壓力及其帶來的行政壓力促成彈性執(zhí)法的機理分析，呈現(xiàn)了宏觀社會背景向微觀行動場景的轉(zhuǎn)化；而執(zhí)法者、執(zhí)法對象和民眾的微觀互動，則產(chǎn)生新的行動場景，結合成宏觀的社會現(xiàn)象。其結合方式有二。一是群體性場景中的結合。群體成員處于“行為性相互依賴”[23]之中，每個人的行動都以他人的行動為條件；行動者當前的行動對下一步行動既有直接影響，也有間接影響，因為他的行動影響他人，他人又會反過來影響他；這種復雜影響會導致所謂“集體權利”的建立，[24]達成由行動者相互監(jiān)督執(zhí)行的集體行動。二是行動結果的疊加。在“禁麻”實踐中表現(xiàn)為執(zhí)法風格和結果的疊加，因為執(zhí)法行動會造成外部影響，從而改變其他執(zhí)法者所面臨的報酬結構。彈性執(zhí)法，不是個別交警在個別情形下的作為，而是較為普遍做法，且很少因執(zhí)法者的性格特征、個人背景而有大的差異。并且，已經(jīng)形成的執(zhí)法習慣、思路和風格，對之后的執(zhí)法行為有重要影響。
五、彈性執(zhí)法的宏觀背景
法規(guī)難以自動彌合利益訴求的分歧，法律系統(tǒng)與生活實踐之間存在張力，執(zhí)法對象的抵制，這些都不必然導致彈性執(zhí)法。從微觀塑造機理看，彈性執(zhí)法緣于執(zhí)法者對社會壓力不得不有所回應，而社會壓力的來源需要從社會系統(tǒng)的宏觀特征去理解。這些宏觀特征可以為執(zhí)法對象與執(zhí)法者的互動提供背景、資源或行動方式。
第一，客觀存在的社會群體利益矛盾。市場經(jīng)濟條件下，總體趨勢是社會結構的階層化和利益關系的市場化。[25]市場關系實質(zhì)上表現(xiàn)為權力結構以及被結構化了的經(jīng)濟關系系統(tǒng)，因而內(nèi)在地具有支配性、不平等等特征。[26]這意味著群體利益矛盾越來越凸顯。符合社會發(fā)展方向的“禁麻”實踐尚且如此，遑論其他更重要領域。群體利益矛盾，往往表現(xiàn)為城鄉(xiāng)矛盾、貧富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等，其形成與轉(zhuǎn)型期社會發(fā)展失衡、公共政策失當、利益分配不均衡有著重要聯(lián)系。改革開放以來，經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)型帶來了經(jīng)濟總量的增加，社會成員都從中受益，但受益程度存在較大差異，而有些利益分化由不公平的環(huán)境造成。在群體利益矛盾的背景下，發(fā)生于個體之間的小糾紛可能觸發(fā)涉及社會穩(wěn)定的非常規(guī)性糾紛。因為小糾紛往往潛含著群體間沖突，處理不當容易引發(fā)群體性事件；小糾紛雖直接指向具體當事人，但往往暗含著對基層管理者的不滿；很多小糾紛具有同源性，容易發(fā)生疊加和聚合效應。[27]交警街頭執(zhí)法可能引發(fā)的群體性事件就是如此。社會群體利益矛盾為“麻木”車主抵制執(zhí)法提供了機會結構。在執(zhí)法現(xiàn)場，他們可能強調(diào)自己的群體成員身份，將違法行為放大為群體矛盾，讓執(zhí)法場景折射不同群體之間的緊張關系。此時，嚴格執(zhí)法可能使社會矛盾發(fā)生交織、擴大和激化。
第二，尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)。近年來，地方政府出臺了大量的法規(guī)政策，試圖按照理想模式進行社會治理。社會治理的調(diào)整涉及社會群體利益格局的變換，難以自動彌合民眾多元的利益訴求。很多法規(guī)政策符合現(xiàn)實需要和發(fā)展潮流，卻減少了一些民眾的既得利益。南山市開展“禁麻”運動時，沒有采取改善老城區(qū)交通狀況的措施，引導“麻木”車主重新就業(yè)的力度也不夠。利益受損得不到合理補償，就會影響一些民眾對法規(guī)的支持，引發(fā)他們與執(zhí)法者之間的矛盾。同時，民眾在法律系統(tǒng)中的發(fā)言權不均等，在法律資源的配置上不平衡。有些群體可以在立法、司法和執(zhí)法等各個領域爭奪法律資源，擴張其特殊利益；而另一些群體所能獲取的法律資源則相對稀缺，難以有效維護自身合法權益。[28]“麻木”車主和老城區(qū)低收入市民大多缺乏接近法律的機會和技能，因此容易在街頭以執(zhí)法沖突為形式表達利益訴求。在執(zhí)法現(xiàn)場，“麻木”車主往往強調(diào)自己的艱難處境，爭取圍觀民眾的同情，同時為了違法利益而不惜與執(zhí)法者發(fā)生沖突。此時，彈性執(zhí)法在一定程度上防止了矛盾激化、維持了社會和諧的表象。
第三，執(zhí)法對象激發(fā)的社會話語壓力。目前，在社會文化領域出現(xiàn)了許多話語，對執(zhí)法最有影響的是執(zhí)法為民話語和權利話語。中國是由共產(chǎn)黨領導的社會主義國家，社會主義傳統(tǒng)在理念上強調(diào)人民利益，重視黨和政府與人民群眾的深入聯(lián)系和利益一致性。這在執(zhí)法領域表現(xiàn)為執(zhí)法為民話語，強調(diào)將實現(xiàn)、維護和發(fā)展廣大人民群眾的根本利益作為執(zhí)掌法律的出發(fā)點和落腳點。例如，習近平總書記在2014年中央政法工作會議上強調(diào)，“政法機關和廣大干警要把人民群眾的事當作自己的事，把人民群眾的小事當作自己的大事，從讓人民群眾滿意的事情做起，從人民群眾不滿意的問題改起，為人民群眾安居樂業(yè)提供有力法律保障?！盵29]權利話語則被黨政系統(tǒng)、媒體和社會廣泛強調(diào)，認為執(zhí)法沖突往往源于執(zhí)法對象的權利受到了侵犯，沖突是其反制或維權方式。這些話語只要存在，執(zhí)法對象就可能“創(chuàng)造性”的利用它們，據(jù)此在執(zhí)法現(xiàn)場形成社會輿論，對執(zhí)法者構成壓力。只要執(zhí)法者的行為不盡符合這些理念話語的要求，民眾和媒體就可能對之提出質(zhì)疑，甚至可能因自身利益而在片面理解、故意曲解社會話語的基礎上進行質(zhì)疑。在執(zhí)法現(xiàn)場，筆者曾聽到“麻木”宣稱“維權”，也曾聽到他們質(zhì)問交警：“什么叫執(zhí)法為民？”其宣稱和質(zhì)問雖然基于片面理解，卻是理直氣壯的。執(zhí)法者在執(zhí)法現(xiàn)場難免承受社會壓力，從而受到社會話語的“考驗”。
第四，青睞變通權宜的法律文化。在中國傳統(tǒng)法律思維和實踐中，人們總是強調(diào)情（人情）、理（天理、事理）、法（國法）三者并重，法律實施中強調(diào)對三者斟酌適用，所謂“準情酌理”、“略法援情”。“情”既有情節(jié)、情況等事實關系的含義，也有人與人之間友好關系的意思，還有平常人之心的意味?！袄怼奔戎柑炖恚刺斓厝f物運行的規(guī)律；也指事理，即日常生活中事物的性質(zhì)和道理。法是國家制定的規(guī)范，是實定的、成文的判斷標準，而情、理是非實定的、自然的，沒有條文、先例、習慣等實證基礎；法和理相對具有普遍性、客觀性，這與情所具有的具體性形成了對立。[30]強調(diào)情、理、法并重，就修正、緩和了法的嚴格性。相對于成文法文本，法律實施也具有了一定程度的變通性、權宜性。而近代以來的啟蒙較多從思想和制度層面對此展開批判，較少觸及傳統(tǒng)法律思維的社會文化基礎，因而，這種不恪守法律條文、青睞權宜變通的法律文化，很容易與“狠者占強”、“會哭的孩子有奶吃”的底層市民文化相結合，于是，為了回避激烈矛盾，彈性執(zhí)法就幾無障礙。在交警執(zhí)法中，“麻木”車主宣稱的個人狀況和家庭困境，“麻木”運營的復雜利益格局和歷史淵源，都會被當作情、理，成為執(zhí)法對象抵制執(zhí)法、要求特殊照顧的說辭，圍觀群眾衡量執(zhí)法者的重要標準，以及執(zhí)法者合理化彈性執(zhí)法的表達。
以上四點共同構成了彈性執(zhí)法的宏觀背景要素，前三點構成了執(zhí)法的社會壓力來源，第四點則是彈性執(zhí)法的法律文化基礎。在交警執(zhí)法場景中，具體糾紛很容易成為社會群體利益矛盾（官民矛盾、貧富矛盾）的投射，被想象成群體利益矛盾本身。“麻木”車主建構的弱者身份很容易成為釀成糾紛、擴大糾紛、激化矛盾的因素；其身份特征被不斷放大，代表性被張揚，甚至被想象成社會弱勢群體本身；其個案性、違法性、執(zhí)法對象身份被忽略。社會輿論往往以同情弱勢群體、批判公權力的姿態(tài)來審視執(zhí)法者。社會不滿情緒被投射到個案中，交警的嚴格執(zhí)法被想象成欺壓弱勢群體，其公共權力特征和社會治理性質(zhì)被視而不見；社會話語被圍觀民眾和社會輿論當作政府的責任或承諾，被要求在個案中實現(xiàn)。面對社會壓力，執(zhí)法者會放棄嚴格執(zhí)法，根據(jù)情景調(diào)整策略，最終就“成就”了彈性執(zhí)法。這一過程中，違法者與執(zhí)法者共同演繹、延續(xù)了變通權宜的法律文化。
社會壓力促成彈性執(zhí)法的中間環(huán)節(jié)，主要是行政系統(tǒng)對執(zhí)法者的績效考評機制及其延伸的問責制。在績效考評機制中，執(zhí)法者固然需要重視執(zhí)法成效，但更需要重視社會穩(wěn)定問題。因為社會穩(wěn)定通常實行“一票否決”制，社會穩(wěn)定工作出問題，機關評優(yōu)、官員晉升都會落空。行政問責制是績效考評機制的延伸和強化。在執(zhí)法過程中，如果執(zhí)法者處置不當，要受到責任追究；如果造成嚴重后果或惡劣社會影響，要承擔“一票否決”的后果，主政官員和執(zhí)法者都會遭到行政處分。這導致了基層實踐中“不出事的邏輯”[31]：與其嚴格執(zhí)法而可能出事，不如執(zhí)法不嚴而不出事。因此，行政壓力既有推動執(zhí)法的面向，也有導致執(zhí)法不嚴的面向。
行政壓力的兩種不同面向，反映了地方政府的多重任務和矛盾心態(tài)。地方政府希望改善城市環(huán)境、實現(xiàn)城市發(fā)展，因此重視執(zhí)法成效；同時希望保持社會穩(wěn)定，因此注意約束執(zhí)法者慎用權力。穩(wěn)定與發(fā)展的兩大目標，在“禁麻”中存在沖突。地方政府明白這一點，卻仍以“打贏一場硬仗”的堅決姿態(tài)開展“禁麻”運動，其真實心態(tài)是“取乎其上，得乎其中”。南山市政府法制辦一位副主任說：“政府對困難有所預計，但在政策上必須一刀切，留任何口子都會讓人低估政府決心，從而導致失敗?！比绱?，地方政府的社會治理便充滿矛盾：法規(guī)的表達高調(diào)而嚴格，執(zhí)法實踐的預期卻“結合現(xiàn)實”。這種矛盾會外化在行政績效考評機制中，給執(zhí)法者帶來困擾，從而導致執(zhí)法維系彈性格局。
六、彈性執(zhí)法的后果和風險
實踐表明，基層執(zhí)法的復雜性遠遠被低估了。彈性執(zhí)法產(chǎn)生了復雜的法治后果和影響，它雖然緩和了執(zhí)法者在執(zhí)法過程中的壓力，卻在法治進程中造成了諸多消極的后果。
第一，降低了法律的有效性。學者曾用有效性比例來指稱法律的有效性程度，如果某規(guī)則在10次中被遵守了5次，有3次違法被追究了責任，那么該規(guī)則的有效性為80%，行為有效性為50%，制裁有效性為30%，無效性為20%。[32]健康的社會秩序下，法律的有效性雖然不可能達到100%，但應當接近100%。有學者將我國一些領域出現(xiàn)普遍違法，法律有效性過低的狀況，稱為“違法過?！薄33]南山市“禁麻”運動后的狀況，可謂“違法過?！?，交警的彈性執(zhí)法明顯降低了法律的有效性。
第二，縱容了基層執(zhí)法者的惰性。由于基層執(zhí)法環(huán)境喧囂而雜亂，蘊藏著種種風險，執(zhí)法者很容易生發(fā)惰性，一線棄權或選擇性執(zhí)法。在“禁麻”執(zhí)法中，“麻木”通行形成了時空控制權分割的秩序，交警則處于周期性的“一線棄權—運動執(zhí)法”中。交警不嚴格執(zhí)法，就不用承擔相應的社會風險，可能的損失可以加以規(guī)避；而嚴格執(zhí)法不僅得不到額外報酬，還可能遭遇風險和損失。這種報酬結構推動了彈性執(zhí)法，也縱容了執(zhí)法者的惰性。交警和“麻木”車主雙方對“一線棄權—運動執(zhí)法”逐漸習以為常，甚至主動按照這一秩序模式去安排行動。
第三，背離了應有的法治狀態(tài)。長期以來，中國民眾信守法條的規(guī)則意識普遍較為薄弱。彈性執(zhí)法體現(xiàn)了這一點，它導致執(zhí)法不嚴，背離了“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的應有法治狀態(tài)。在不將規(guī)則當回事、“一切皆有可能”的社會環(huán)境中，彈性執(zhí)法可能進一步滋長漠視規(guī)則的心態(tài)，不利于執(zhí)法者和基層管理者帶頭依法辦事、帶頭遵守法律，不利于全社會牢固確立法律紅線不能觸碰、法律底線不能逾越的觀念，這些無疑加大了法治社會建設的難度。
第四，延續(xù)了變通權宜的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)情、理、法三者并重，以天理、人情補法律之嚴格，法律不是實踐中唯一的規(guī)則，甚至不是最重要的規(guī)則，人們贊賞根據(jù)案情對法律進行權宜變通。目前基層的彈性執(zhí)法，為了回避激烈社會矛盾而執(zhí)法不嚴，這在新時期延續(xù)了變通權宜的法律文化，可能使法律權威始終難以樹立。這不利于培養(yǎng)信仰法治、堅守法治、守法護法的執(zhí)法者，不利于執(zhí)法者服從事實和法律，秉公執(zhí)法，也不利于培育公民的守法意識和護法精神。
第五，加大了執(zhí)法地方化風險。中國是一個幅員遼闊、發(fā)展不均衡的大國，各地難免有其特殊情況，法律的統(tǒng)一實施需要強大的國家能力和實踐智慧。彈性執(zhí)法格局的形成中，執(zhí)法者考慮的主要是自身的壓力、處境和風險，基層管理者考慮的是地方社會的穩(wěn)定，而非法律的全面實施。這可能“啟發(fā)”基層管理者將執(zhí)法服務于地方政策目標，從而加大執(zhí)法地方化的風險。地方政府可能罔顧基層社會現(xiàn)實，盲目推行地方政策，并預留執(zhí)法彈性空間來緩解激烈社會矛盾，從而讓一些執(zhí)法機構成為難辦事務的承接者。
對于執(zhí)法者而言，彈性執(zhí)法也許有其不得不而為之的處境和原因。社會發(fā)展進程中，立法難以立竿見影的化解利益沖突，法律移植可能帶來法律與社會的互相適應問題，區(qū)域發(fā)展不平衡可能帶來執(zhí)法的地方性問題。執(zhí)法因此需要一定的彈性，以創(chuàng)造性地面對社會現(xiàn)實。當法律系統(tǒng)尚難成功容納多元利益訴求，僵化的嚴格執(zhí)法思維可能導致糟糕的社會后果，從而影響政府聲譽，并最終損害廣大人民利益。然而，如果執(zhí)法的彈性超出了合法的自由裁量權范圍，良好的社會效果建立在糟糕的法治后果的基礎之上，則會得不償失。無疑，執(zhí)法應當兼顧不同方面的效果，但如果以犧牲依法治國的基本原則為代價，良好的社會效果注定只是一時一地的，不可能穩(wěn)定而長期化。
此外，還需要警惕彈性執(zhí)法本身面臨的諸多風險。首先，淡薄的規(guī)則意識容易導致彈性執(zhí)法泛濫。彈性執(zhí)法起初是為了回避激烈社會矛盾而產(chǎn)生，在執(zhí)法實踐中有可能發(fā)展為執(zhí)法者不當行使執(zhí)法權、以言代法、徇私枉法的避風港。因為權宜變通、“一切皆有可能”不僅是民眾的心態(tài)，也是執(zhí)法者的心態(tài)。其次，執(zhí)法者的素養(yǎng)可能導致彈性執(zhí)法的“維穩(wěn)”目標落空。合法裁量權之內(nèi)的彈性執(zhí)法，需要執(zhí)法者對個案所牽涉到的具體利益關系及其映射的社會結構有著清醒的認識，并對意識形態(tài)理念、地方發(fā)展大局和社會穩(wěn)定問題有著透徹的把握?；鶎庸芾碚吆蛨?zhí)法者相關素養(yǎng)的缺乏，構成對執(zhí)法的挑戰(zhàn)，從而使自身成為社會不穩(wěn)定因素。最后，消極的法治后果可能扭曲中國法治建設。如果說，彈性執(zhí)法對執(zhí)法者有不得已而為之的因素，那么，從依法治國的要求和中國法治建設的目標來看，彈性執(zhí)法應當縮小到合法的裁量權范圍之內(nèi)；而隨著法律與社會的適配程度越來越高，彈性執(zhí)法的需求必將逐漸減小。
七、結論與啟示
本文嘗試解釋一類執(zhí)法不嚴現(xiàn)象，將其視為彈性執(zhí)法的表現(xiàn)之一，并著眼于彈性執(zhí)法的作用和機理。由于法規(guī)難以自動彌合民眾利益訴求的分歧，法律系統(tǒng)與生活實踐之間存在張力，在社會壓力及其帶來的行政壓力下，執(zhí)法者為回避激烈沖突而彈性執(zhí)法，根據(jù)情勢選擇執(zhí)法行為。彈性執(zhí)法通過緩和執(zhí)法者與執(zhí)法對象的沖突關系、緩解法律系統(tǒng)與生活實踐的張力，來分解社會壓力。彈性執(zhí)法發(fā)生在中國法治的特定實踐中，有著轉(zhuǎn)型期獨特的社會、文化及意識形態(tài)背景，即客觀存在的社會群體利益矛盾、尚難容納多元利益訴求的法律系統(tǒng)、執(zhí)法對象激發(fā)的社會話語壓力、青睞變通權宜的法律文化四者之間的張力與合力。文章以南山市的“禁麻”執(zhí)法為例展開分析，視之為中國基層執(zhí)法樣態(tài)的縮影。主要利用個案研究的優(yōu)勢，揭示執(zhí)法互動過程，識別相關影響因素，為理解轉(zhuǎn)型期中國社會和法治實踐提供新視角。
彈性執(zhí)法的探討關注法治實踐中宏觀與微觀的雙向關系。個案分析表明，執(zhí)法行為是微觀執(zhí)法場景中執(zhí)法者與執(zhí)法對象、圍觀民眾互動的結果。執(zhí)法者和執(zhí)法對象在微觀層面的“理性”和利益權衡，受到宏觀社會系統(tǒng)給定的互動場景的制約，即特定微觀場景及其互動模式，受制于宏觀社會系統(tǒng)要素。因此，著眼于形式模型或既定互動模式的執(zhí)法研究，雖然有現(xiàn)成理論的支持和簡約分析的美感，卻可能得出片面甚至錯誤的結論。彈性執(zhí)法的探討印證并呼應了轉(zhuǎn)型期中國社會和法治實踐的復雜性，將研究的注意力引到了執(zhí)法場景，將執(zhí)法研究建立在經(jīng)驗觀察基礎上，避免根據(jù)良好愿望和既有理論來評判、規(guī)定中國法治，力求在更為廣闊、具體的政治社會背景中認識、理解中國法治實踐。
中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱《決定》）提出推進多層次多領域依法治理，并指明了具體方向：堅持系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，提高社會治理法治化水平。[34]本文的個案分析恰恰表明，立法和公共政策制定環(huán)節(jié)的社會參與不夠，群眾利益訴求的反映和容納不充分，因此需要系統(tǒng)治理、源頭治理；彈性執(zhí)法改善了執(zhí)法者的自身處境，但法治后果消極，且面臨諸多風險，因此需要依法治理、綜合治理。當前我國社會治理面臨著制度不健全、法治思維缺失、行政回應性不足等問題，彈性執(zhí)法是特定情景下的產(chǎn)物，背離了應有的法治狀態(tài)，遠非社會治理的長遠理想模式。因此，創(chuàng)新社會治理體制，改進社會治理方式，提升社會治理能力，需要堅持依法治國。正如《決定》強調(diào)的，依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。在此過程中，需要注重法治思維的運用、法治文化的培育。法治思維和法治文化要求以法治的精神和原則作為行為的依據(jù)，以法治的標準和方式進行社會治理，將立法（公共政策制定）、執(zhí)法（公共政策執(zhí)行）等通盤納入法治軌道。[35]
在立法（公共政策制定）環(huán)節(jié)，首先需要提高公眾參與，吸收所有相關社會治理主體的意見和建議。相關主體既包括相關政府機構和社會組織，其參與有助于加強立法和公共政策的實踐性和操作性；也包括受立法和公共政策影響的社會群體，他們因有直接利害關系而對法規(guī)的問題和指向更加敏感；還包括相關專家學者，其專長能為立法提供理論支持和實踐對策。在這一環(huán)節(jié)，還需要貫徹科學思維，提高法律和公共政策的科學性和可執(zhí)行性。立法和公共政策制定時，應當進行全面評估，預先考察其系統(tǒng)性后果，尤其是對不同社會階層和群體利益的具體影響，并盡量制定完備的補償方案。
在執(zhí)法（公共政策執(zhí)行）環(huán)節(jié)，需要充分貫徹合法性思維。當前社會條件下，社會群體利益訴求的表達、協(xié)調(diào)與救濟已經(jīng)是社會常態(tài)，它們也是社會治理的核心內(nèi)容。對于執(zhí)法者而言，應當樹立起科學的社會穩(wěn)定觀，充分認識到社會穩(wěn)定的維護在于以合法的方式有效化解各種矛盾糾紛，以法律規(guī)則為依據(jù)進行具體治理；對于執(zhí)法管理者而言，應當建立科學的政績考核體系，以對基層執(zhí)法者進行合法可持續(xù)的績效考評，改變基層執(zhí)法者的后顧之憂，使他們不因法外因素而執(zhí)法不嚴。
在目前階段，需要杜絕以簡單粗暴、管控社會的管理思維，憑主觀意愿立法、制定公共政策的做法。不科學、不成熟的法規(guī)、政策，只會使社會矛盾轉(zhuǎn)移到執(zhí)法環(huán)節(jié)；為了回避激烈矛盾，執(zhí)法環(huán)節(jié)的妥協(xié)，又會違背法治思維，延續(xù)輕視規(guī)則的法律文化。因此，需要秉持多元的現(xiàn)代社會治理理念，發(fā)揮政府、社會組織、各種利益群體的主動性，通過充分的表達、協(xié)商、對話與合作，制定整體觀照、成熟穩(wěn)妥的法規(guī)、政策，并在合法性思維的指引下嚴格執(zhí)法。在此前提下，彈性執(zhí)法的需求才會穩(wěn)步縮小。
基金項目：教育部“社會管理法治建設創(chuàng)新團隊”（IRT13102）、教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”（NCET-12-0986）。
參考文獻：
[1]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第1版。
[2]弗朗西斯·福山：《國家構建：21世紀的國家治理與世界秩序》，黃勝強、許銘原譯，中國社會科學出版社2007年版，第7頁。
[3]除此之外，至少還有以權謀私的執(zhí)法不嚴、畏懼權勢的執(zhí)法不嚴等。
[4]例如，戴治勇：《選擇性執(zhí)法》，《法學研究》2008年第4期；賀欣：《在法律的邊緣——部分外地來京工商戶經(jīng)營執(zhí)照中的“法律合謀”》，《中國社會科學》2005年第3期。
[5]早期的代表性文獻有Gary S.Becker,“Crime and Punishment:An Economic Approach,”Journal of Political
Economy,vol.76,no.2,1968,pp.169-2l7;George J．Stigler,“The Optimum Enforcement of Laws,”Journal of
Political Economy,vol.78,no.3,1970,pp.526-536;Gary S.Becker&George J.Stigler,“Law Enforcement,Malfeasance,and the
Compensation of Enforcers,”Journal of Legal Studies,vol.3,1974,pp.1-18.
[6]參見陳郁編：《所有權控制權與激勵——代理經(jīng)濟學文選》，上海：上海人民出版社、上海三聯(lián)書店，2006年。
[7]例如，王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2011年。
[8]代表性文獻有Michael Lipsky,Street-level Bureaucracy:Dilemmas of the individual in public services,New York:Russell Sage
Foundation,1980;Jeffrey Prottas,People processing:The street-level bureaucrat in public service bureaucracies,Lexington,MA:Lexington Books,1979.
[9]科爾曼指出，社會現(xiàn)象的有效解釋包括三部分：從宏觀到微觀的轉(zhuǎn)變，微觀的社會行動，從微觀到宏觀的轉(zhuǎn)變。參見詹姆斯·科爾曼：《社會理論的基礎》，鄧方譯，北京：社會科學文獻出版社，1999年，第14、24頁。
[10]南山市是根據(jù)匿名需要而取的名稱。
[11]機動三輪車在各地的俗稱不同。“麻木”的名稱源自南山市附近的中心城市武漢。由于過去武漢的人力三輪車夫腰間總掛著小酒瓶，在拉人的間隙喝上兩口酒，人們遂用“酒麻木”來取笑他們走路踉蹌、口齒含混的醉態(tài)，后用“麻木”來稱呼三輪車?！奥槟尽睂儆谪涍\三輪改裝車，違反了《道路交通安全法》第五十條、第一百條的規(guī)定。
[12]吳毅：《何以個案，為何敘述——對經(jīng)典農(nóng)村研究方法質(zhì)疑的反思》，《探索與爭鳴》2007年第4期。
[13]參見韓志明：《街頭官僚的空間闡釋》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期。
[14]德賽圖區(qū)分了空間中強者（支配者）的“策略”（strategy）和弱者（抵制者）的“戰(zhàn)術”（tactics）。策略是主動性的，而戰(zhàn)術需要把握偶然性的機遇。參見Michel de Certeau,The Practice of Everyday Life,Berkeley:University of California
Press,1984,p.35-37.
[15]參見歐文·戈夫曼：《日常生活中的自我呈現(xiàn)》，馮鋼譯，北京：北京大學出版社，2008年，第12頁。
[16]王笛：《街頭文化——成都公共空間、下層民眾與地方政治，1870—1930》，李德英、謝繼華、鄧麗譯，北京：中國人民大學出版社，2006年，第303頁。
[17]參見克里斯托弗·胡德：《國家的藝術：文化、修辭與公共管理》，上海：上海人民出版社，2009年，第26—29頁。
[18]運動式執(zhí)法，是指執(zhí)法機關為解決某一領域內(nèi)的突出問題而集中人力、物力，采取有組織、有目的、規(guī)模較大的執(zhí)法活動，其常見形式有集中整治、專項治理、嚴厲打擊等。
[19]羅伯特﹒默頓：《社會理論和社會結構》，唐少杰、齊心等譯，譯林出版社，2006年，第212頁。
[20]這與城管執(zhí)法所遇到的情形較為類似，參見陳柏峰：《城管執(zhí)法的社會情境》，《法學家》2013年第6期。
[21]洛克伍德：《社會整合與系統(tǒng)整合》，李康譯，《社會理論論壇》1997年第3期。
[22]吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000年版，第79頁。
[23]參見James Friedman,Oligopoly and the theory of games,Amsterdam,New York,Oxford:North-Holland publishing company,1977,pp.5-6.
[24]詹姆斯﹒科爾曼：《社會理論的基礎》，鄧方譯，北京：社會科學文獻出版社，1999年，第26頁。
[25]李路路：《社會結構階層化和利益關系市場化》，《社會學研究》2012年第2期。
[26]參見Anthony Giddens,The Class Structure of the Advanced Societies,London:Hutchinson
University Library,1973,pp.99-117.
[27]顧培東：《試論我國社會中非常規(guī)性糾紛的解決機制》，《中國法學》2007年第3期。
[28]顧培東：《中國法治進程中的法律資源分享問題》，《中國法學》2008年第3期。
[29]《習近平在中央政法工作會議上強調(diào)堅持嚴格執(zhí)法公正司法深化改革促進社會公平正義保障人民安居樂業(yè)》，《人民日報》，2014年1月9日，第1版。
[30]滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察》，范愉譯，王亞新校，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社，1998年，第38頁。
[31]賀雪峰、劉岳：《基層治理中的“不出事邏輯”》，《學術研究》2010年第6期。
[32]參見托馬斯·萊塞爾：《法社會學導論》，高旭軍等譯，上海：上海人民出版社，2011年，第215頁。
[33]王波：《執(zhí)法過程的性質(zhì)》，北京：法律出版社，2011年，第57頁。
[34]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，《人民日報》2014年10月29日，第3版。
[35]當然，立法、執(zhí)法之外的諸多環(huán)節(jié)也很重要，如提高一線執(zhí)法人員的素養(yǎng)，培養(yǎng)公民的法治意識，健全社會信用體系，等等。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法制與社會發(fā)展》2015年05期
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