——學(xué)習(xí)《意見》的心得體會
《中共中央國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的意見》（以下簡稱《意見》）于2016年11月27日正式對外公布。由于該意見不僅僅是執(zhí)政黨的政策，同時也是國家的政策。筆者擬結(jié)合《意見》和相關(guān)政策的內(nèi)容，從憲法、民事財產(chǎn)法和團體法的角度，就如何在"公私兼攝"的物權(quán)法下，厘清土地的含義，如何認識"城鄉(xiāng)二元"土地制度的內(nèi)在邏輯及其弊端，談點體會和看法。為了克服弊端，筆者亦希望在現(xiàn)行改革思路之外，指出土地制度改革另一種可能的出路。
一、《意見》對土地制度的相關(guān)表述及其局限
《意見》全文共分12段，第一段闡明產(chǎn)權(quán)制度的重要性、產(chǎn)權(quán)保護存在的問題以及發(fā)布《意見》的必要性，第二段指明加強產(chǎn)權(quán)保護的總體要求，此外的10段文字則分別提出加強產(chǎn)權(quán)保護的10項任務(wù)。10大任務(wù)當中就有3項直接與土地制度有關(guān)。
首先，《意見》在"加強各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)保護"的標題下，依次談到國有企業(yè)和國有資產(chǎn)保護、自然資源資產(chǎn)保護、集體資產(chǎn)保護和非公經(jīng)濟的平等保護。其次，針對一個時期以來城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收過程中存在的突出問題，《意見》在"完善財產(chǎn)征收征用制度"的標題下，對公共利益、法律保留和補償原則均予以明確規(guī)定。再次，《意見》注意將土地權(quán)利作為增加城鄉(xiāng)居民財產(chǎn)性收入的手段。
綜觀以上表述，不難發(fā)現(xiàn)《意見》的確觸及了土地制度方面的一些突出問題，肯定了被稱為"二次土改"的"三權(quán)分置"改革。與此同時，不能不看到《意見》對現(xiàn)實法律狀況的遷就，不可避免地承襲了現(xiàn)行法律法規(guī)和政策自身的"歷史性"缺陷，從而在土地制度改革方面《意見》仍然存在著很大的局限性。
這些局限性主要表現(xiàn)為：第一，從學(xué)理上未能正確界定土地的含義，未能明確地區(qū)分土地公有的公共職能和土地權(quán)利的私法使命，因而無法從"公私兼攝"造成的混亂中突圍；第二，未能正視"城鄉(xiāng)二元"土地制度內(nèi)在的緊張關(guān)系及其成因，諱言其與憲法之間的抵觸，對其導(dǎo)致的弊端未采取措施，無法建立更有效率、更加合理的土地權(quán)利體系，當然也就談不到土地產(chǎn)權(quán)保護長效機制的建立；第三，《意見》提到的相關(guān)措施，雖不無積極意義，但仍未跳脫"公私兼攝"、"城鄉(xiāng)二元"的框框，執(zhí)行中會遭遇"瓶頸"甚至?xí)系K難行。
與上述局限性相關(guān)的，其實就是土地制度改革究竟改什么、為什么改、怎么改的問題。對此，如果缺乏長遠而審慎的擘畫，如果無法在制度設(shè)計上爭取做到平等、科學(xué)，那么，依據(jù)實質(zhì)上不平等的實證法，即使做到了形式上的平等保護，又有多大的實益？最終勢必使得《意見》貫徹落實的實際效果大打折扣，也使得《意見》作為大眾所期許的"產(chǎn)權(quán)保護的頂層設(shè)計"，盛名之下，其實難副。
最后，筆者建議將城鄉(xiāng)土地并軌為一元體制，在此基礎(chǔ)上重構(gòu)土地權(quán)利體系，這或為土地改革的另一種出路。
二、厘清土地的含義，對土地制度改革有"定錨"作用
土地制度改革，當然是對與土地有關(guān)的制度進行改革。然而，何為土地？長期以來，土地的含義似乎并不成為問題。人們在混沌觀念的支配下，以憲法中關(guān)于全民所有（即國有）土地、集體所有土地的規(guī)范為母本，在民法通則、土地管理法和其他一系列的規(guī)范中，甚至在2007年制定的物權(quán)法中加以"拷貝"，但終究沒有明了土地的法律含義。此處所謂混沌的觀念，主要體現(xiàn)在3個方面的混淆：
第一，將憲法上的"所有"和民法上的"所有權(quán)"混為一談了。
盡管土地是地地道道的有體物，也不能因此徑以憲法上的土地所有和民法上的土地所有權(quán)相混同。因為：
（1）憲法和民法各有其自身的任務(wù)。毫無疑問，憲法中對土地和其他自然資源歸屬的規(guī)定，旨在調(diào)整國家所有或集體所有的土地免受來自公民私人的侵奪，這是社會主義國家憲法共通的規(guī)定，與資本主義國家憲法截然不同。
（2）民法上關(guān)于所有權(quán)的規(guī)范并不能完全適用于憲法上的土地"所有"。我國1982年憲法始終只提土地的國家"所有"或者集體"所有"，以表明土地的歸屬；并未使用國家"所有權(quán)"或集體"所有權(quán)"這樣明顯帶有民法色彩的表述。這絕非偶然。因為公有的土地，既不要求標的特定、確定；因不存在交易安全保護的需要，也不需要登記；而且對于任何侵占、妨害公有土地或者有妨害之虞的行為，也絕不需要像一般民事主體那樣向法院提出返還財產(chǎn)或者排除妨害、消除危險的物上請求權(quán)，相反，土地行政主管部門通過行政執(zhí)法即可加以解決（參見《憲法》第10條）。
（3）最為重要的是，在我國土地公有的背景下，除了國家、集體外，任何私人（包括自然人、法人以及非法人組織）都不可能成為土地的所有權(quán)人。就國有土地而言，國家不會與任何人分享它的所有或占有。這不僅成為我國土地制度建構(gòu)或重構(gòu)的邏輯起點，而且在民法上還引發(fā)一系列值得重視的其他問題。
第二，將"私法物"和"公法物"混為一談了。
在我國，土地既為公有，任何私人不可能據(jù)以為己有，那么土地就不能成為私有物，只能屬于公有物即公共財產(chǎn)。這是從歸屬上說的，如果從土地使用的功能屬性上說，土地既可以為了私的目的由私人加以使用，也可以為了公的目的由國家或其他行政主體加以使用（直接服務(wù)于公的目的），甚至可以為了國家或地方財政需要由國家或地方政府加以使用（間接服務(wù)于公的目的）。因此，土地雖為公有物，在功能上卻比較復(fù)雜，可能分屬于私法物、公法物或者財政財產(chǎn)。作為農(nóng)村宅基地、城市商品房建設(shè)用地的土地應(yīng)該被認為是私法物；作為城市建設(shè)用地使用權(quán)而出讓的土地，出讓方旨在獲取出讓金，其實是租稅法上的"公業(yè)"，屬于財政財產(chǎn)。
受前蘇聯(lián)民法思想的影響，我國也是公物和私物不分，基本上由民事法律一體規(guī)范，行政法理論上長期不談公法物，近幾年才有所改變。例如學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施，不得抵押(《物權(quán)法》第184條第3項)，這些公益設(shè)施包括占用的土地必須服從于因公法上的配置而確定的使用目的，如果可以隨意出讓或抵押，則勢必危及公物的命運。
作為私法物或者財政財產(chǎn)的土地權(quán)利，都要受到民商法的支配。例如國有企業(yè)債務(wù)，可以經(jīng)由對其占用的國有土地使用權(quán)的強制執(zhí)行予以清償，即便該土地使用權(quán)本是劃撥取得，不過要先向國家繳納土地出讓金，以剩余部分來清償債務(wù)。但是，作為公法物的土地則不然，法律上有其自身的特殊性：公物原則上是不融通物；因其為不融通物，故對公物原則上不得強制執(zhí)行，也無取得時效規(guī)則（我國暫時沒有取得時效制度）的適用；公物原則上不得也無需為公用征收?？梢?，對土地或者土地權(quán)利，既要考慮歸屬，也要注意到功能屬性；考慮功能屬性時，一概作為私法物或者一概當作公法物，不僅與現(xiàn)行法不符，對實踐也是有害的。
第三，將"物權(quán)法意義上的土地"和"土地管理法意義上的土地"混為一談了。
土地是不動產(chǎn)中最為重要者。北大著名學(xué)者芮沐先生生前指出，"物權(quán)法的核心是不動產(chǎn)法，不動產(chǎn)的核心厥為土地。在土地公有制背景下，物權(quán)法上的制度設(shè)計如何進行，實為一困難的問題。"不幸而言中，我國的物權(quán)立法，可謂守成有余，而開創(chuàng)不足，甫一問世，便落后于外在形勢，且物權(quán)法內(nèi)部也包含若干難以解釋的"特殊現(xiàn)象"。
（1）為什么《物權(quán)法》上各種用益物權(quán)（除地役權(quán)外）的客體，都沒有采取籠統(tǒng)的"不動產(chǎn)"，而是采取精確到特定權(quán)屬（即歸屬于國家所有或者集體所有）和特定用途的"土地"？例如，第124條第2款規(guī)定，農(nóng)民集體所有和國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實行土地承包經(jīng)營制度；第134條規(guī)定，國家所有的農(nóng)用地實行承包經(jīng)營的，參照本法的有關(guān)規(guī)定。又如，第135條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施；第151條規(guī)定，集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。
（2）為什么《物權(quán)法》一方面采取不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效為原則（第6條、第9條第1款），另一方面卻又廣開例外，幾有原則和例外顛倒之勢？例如，物權(quán)法規(guī)定，集體農(nóng)用地上的土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包合同生效時設(shè)立，登記充其量頂多是對抗要件（第127條、第129條）；農(nóng)村集體所有土地上的宅基地使用權(quán)是在農(nóng)戶申請、行政審批后，逐宗按戶丈量批放而予以供應(yīng)的，這里更談不到登記生效的問題（《物權(quán)法》第153條，2004年11月2日國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》）；地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立，當事人要求登記的，可以申請登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人（第158條）。如此一來，真正遵行登記生效主義的主要是：國有土地建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押，城市商品房轉(zhuǎn)讓、抵押，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設(shè)用地使用權(quán)與其上的廠房等建筑物一并抵押，或者通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地（四荒地承包經(jīng)營權(quán)）。
（3）為什么在物權(quán)法上農(nóng)村集體土地，尤其是以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員資格為前提的農(nóng)用地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)，原則上都不可以向本集體經(jīng)濟組織以外的其他集體經(jīng)濟組織成員或者非集體經(jīng)濟組織成員轉(zhuǎn)讓或為其他處分（即外部流轉(zhuǎn)之排除）？這些權(quán)利究竟是不是物權(quán)，抑或是某種其他性質(zhì)的權(quán)利？
這些"特殊現(xiàn)象"之所以產(chǎn)生，一方面是因為立法者偏向于形式化的"不動產(chǎn)"概念，為"名"所累，遂忘其"實"。其實，無論以所有權(quán)和限定物權(quán)為標準，還是以動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)為標準對物權(quán)進行分類，原本都不應(yīng)該忽視土地在不動產(chǎn)中所處的核心地位，不應(yīng)該忽視與土地相關(guān)的一切現(xiàn)實問題。物權(quán)法立法者一旦滿足于形式化的描述，甚至通過將所有權(quán)進一步分為國家所有、集體所有、個人所有，將公法上的因素帶入物權(quán)法，遂使之演變?yōu)?span lang="EN-US">"公私兼攝"的物權(quán)法，不復(fù)能保持其私法屬性。如此一來，非但不能凸顯土地公有制對物權(quán)法的深刻影響和決定作用，也使人無法真正把握中國物權(quán)法的內(nèi)在邏輯，無法合理闡釋物權(quán)法的相關(guān)規(guī)范，而且中國物權(quán)法和土地制度未來演進的路徑也因此漫漶了。
這些"特殊現(xiàn)象"產(chǎn)生的另一原因，是物權(quán)法自甘屈從于土地管理法。土地受到公私法的多重調(diào)整，這是所有國家的共通現(xiàn)象，不足為奇。土地管理法將土地作為最重要的自然資源，為了保證國家可以壟斷建設(shè)用地的一級市場，根據(jù)用途管制的需要，將土地依據(jù)建設(shè)用地（農(nóng)村則將宅基地從建設(shè)用地中單列出來）、農(nóng)用地和荒地的不同，再根據(jù)它們屬于國家還是集體，于是分為2類歸屬7種不同用途的土地，統(tǒng)統(tǒng)交由國土資源部門主管。盡管從行政管理角度，有水體覆蓋的海域由海洋局主管，耕地、草地、林地由農(nóng)業(yè)部門主管，水流地由水利部門主管，諸如此類，土地依其不同用途，主管機關(guān)也各不相同。一旦土地需要改變本來用途，轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，則統(tǒng)由國土資源部門依法辦理轉(zhuǎn)用手續(xù)。我國物權(quán)法上各種用益物權(quán)，就是以土地管理法上2類歸屬7種用途的土地為基礎(chǔ)建立的，兩法之間具有高度的對應(yīng)性和同質(zhì)化傾向。物權(quán)法向土地管理法的"自動"靠攏，以至于有人說物權(quán)法是土地管理法的"物權(quán)化表達"，是扮之以物權(quán)法形式的"實質(zhì)上的土地（管理）法"，存在著結(jié)構(gòu)性的"公法私法的混雜"，恐怕也不無道理。
綜上所述，在土地公有制下，土地本身不可能成為私人所有權(quán)的客體，物權(quán)法上的不動產(chǎn)主要是指土地權(quán)利（die Rechte an Gruendstuecken） 以及建立在土地權(quán)利基礎(chǔ)上的房屋和建筑物，因此，土地制度改革的重心應(yīng)聚焦于土地的利用，以及與此相適應(yīng)的土地權(quán)利的架構(gòu)；而且，土地權(quán)利無疑應(yīng)置重于作為私法物或財政財產(chǎn)的土地權(quán)利。此外，能夠允許私人利用的土地絕不只是土地管理法意義上的土地，而應(yīng)該是《意見》中所說的、同時也是物權(quán)法意義上的土地資源?？梢姡迩逋恋氐暮x，不單單與土地制度改革的范圍有關(guān)，更是決定著改革的走向，決定著土地權(quán)利的整個結(jié)構(gòu)是否合理。所以說，含義的厘清，具有"定錨"的作用。
三、城鄉(xiāng)二元的土地制度：歸屬上的二元和利用上的二元
（一）八二憲法確立城鄉(xiāng)二元的土地制度
我國城鄉(xiāng)二元的土地制度是1982年憲法正式確立的。新中國成立以后，農(nóng)村土地制度迭經(jīng)變更。起初，根據(jù)《土地改革法》，農(nóng)民取得所分得土地的所有權(quán)；而在城市郊區(qū)，根據(jù)政務(wù)院發(fā)布的《城市郊區(qū)土地改革條例》，城市郊區(qū)所有沒收和征收得來的農(nóng)業(yè)土地，概歸國家所有，由市人民政府管理，連同國家在郊區(qū)所有的其他可分的農(nóng)改土地，分配給無地少地的農(nóng)民耕種使用，發(fā)給農(nóng)民國有土地使用證。后來，采取初級社、高級社形式，對農(nóng)業(yè)進行社會主義改造，農(nóng)民的農(nóng)具、土地被集體化；人民公社化以后，整個農(nóng)村土地（包括宅基地、自留地、自留山）都成為集體所有。在城市，私人土地為五四憲法所承認和保護；對資本主義工商業(yè)的社會主義改造和私有出租房屋的社會主義改造，并未從根本上觸及城市私人土地的所有權(quán)。盡管在"文革"期間，各地革委會制定過城市土地國有化的政策，但因為缺乏相應(yīng)的法律根據(jù)，即使依據(jù)七五憲法，這些"文革"中做法的合憲性也很難被承認。
八二憲法修改時，有人提出，五四憲法只規(guī)定"礦藏、水流，有法律規(guī)定為國有的森林、荒地和其他資源，都屬于全民所有"，以及"國家依照法律保護農(nóng)民的土地所有權(quán)"，但對城市和城市近郊的土地所有權(quán)沒有規(guī)定，山嶺、草原、灘涂等也未作規(guī)定，新憲法應(yīng)當對土地問題，包括土地所有權(quán)、使用權(quán)、租賃、合理利用和征用等問題作出明確規(guī)定。 此后，經(jīng)過憲法修改委員會秘書處、憲法修改委員會全體會議的討論，結(jié)合全民討論中的意見，土地問題在八二憲法第10條中分為5款加以規(guī)定："城市的土地屬于國家所有。"（第1款）"農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。"（第2款）"國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。"（第3款）"任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。"（第4款）"一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地。"（第5款）這些原則規(guī)定，對于保證國家的社會主義經(jīng)濟建設(shè)，特別是保證農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的社會主義方向，具有重大的意義。
（二）土地歸屬上的二元制名不副實
八二憲法確立的城鄉(xiāng)二元的土地制度，不妨分別從土地歸屬和土地利用兩個角度觀察。憲法第10條所規(guī)定的土地歸屬上的二元制，是徒有其表而無其實。理由有三：
1.八二憲法對土地歸屬二元制實際上是有"心中保留"的。早在五四憲法制訂時，就有人建議土地一律國有，被毛澤東否定。八二憲法修改過程中，對土地問題，修改委員會中有的委員（如方毅、榮毅仁、胡子嬰等）從城市建設(shè)、礦藏資源開采、國家企事業(yè)發(fā)展、軍隊發(fā)展等需要出發(fā)，擔(dān)心農(nóng)民或者集體將來敲竹杠，國家財政成為無底洞，最終可能富了農(nóng)民，窮了全民，主張土地一律歸國家所有。有的委員則不同意土地一律國有，只同意城市土地和一部分郊區(qū)土地國有（如楊秀峰、胡喬木），其理由是：（1）應(yīng)尊重合作化后農(nóng)村土地為集體所有的現(xiàn)狀，避免動蕩。（2）農(nóng)村土地國有化沒有實際意義，因為農(nóng)地仍要由農(nóng)民耕種，即便國有化，征用時農(nóng)民仍要索取對價。為避免要價過高，應(yīng)通過規(guī)定統(tǒng)一的征用(而非征購)辦法來解決。（3）農(nóng)地國有化，更易造成吃大鍋飯現(xiàn)象。（4）農(nóng)地國有化事實上因為財政無法供養(yǎng)太多干部，管理起來也不切實際。彭真原本是極力主張土地國有的，但在兩種意見之間斟酌之后，傾向于后一種意見。彭真在討論中說："我贊成國有，但應(yīng)采取漸進?！F(xiàn)在，先把城市定了，……農(nóng)村、鎮(zhèn)、城市郊區(qū)的土地屬于集體，這樣，震動小一些?！然\統(tǒng)點，作為過渡。"楊尚昆贊成彭真的意見。法的發(fā)生學(xué)考察表明，八二憲法第10條旨在"國要與民爭富"，但出于對農(nóng)民歷史權(quán)利的考慮、社會穩(wěn)定的顧慮以及官僚體系的評估，才暫時地采取土地歸屬二元制作為過渡辦法。
2.農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有，但"農(nóng)民集體"是虛空的。農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，開始是作為合作經(jīng)濟的初級社、高級社。實行政社合一的人民公社化以后，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織便成為生產(chǎn)隊、大隊和人民公社。這些社隊組織都是地域性經(jīng)濟組織，其與作為企業(yè)法人的國營農(nóng)場有同有不同。相同的是，都從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營，都有一定人員和財產(chǎn)；不同的是，社隊組織還有一個要素，即一定的地域：不僅它的財產(chǎn)（如土地）、目的（如土地經(jīng)營）和該地域有關(guān)，而且它的成員也是世代生長在這塊土地之上的。社員資格的取得首先是基于生長、居住在該地域人員的勞動（而非出資），社員的子女也當然取得社員資格，社員資格只有在遷出該地域時才喪失，不允許開除社員。 在八二憲法修改的當時，仍然是"三級所有、隊為基礎(chǔ)"。及至十一屆三中全會后，經(jīng)由十一屆四中全會文件、1980年黨中央第7號文件、1982年黨中央1號文件，尤其是1983年黨中央1號文件，包產(chǎn)到戶由例外允許、承認它的好處、肯定其為社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責(zé)任制（定性改變）到受到高度評價， 家庭承包經(jīng)營被廣泛推行，1993年人民公社被正式從憲法中刪除。到今天，除少部分農(nóng)村還保留集體經(jīng)營的地區(qū)外，多數(shù)地區(qū)的農(nóng)村那種作為獨立核算單位的"農(nóng)民集體"普遍不存在了。 土地多由村委會這樣的農(nóng)村群眾自治組織在發(fā)包、調(diào)整或者收回。因此，從現(xiàn)實來看，農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有徒具虛名而已。
3.對土地管理法進行規(guī)范分析后，村農(nóng)民集體是否真的處在土地所有人地位，也有頗多疑問。（1）農(nóng)民集體對農(nóng)村土地缺乏（所有人的）處分權(quán)能。集體土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地、宅基地和荒地。雖然實行統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，農(nóng)地可以由村民集體統(tǒng)一地或者由承包農(nóng)戶分散地占有，按特定用途作使用（主要是耕作種植）和收益。建設(shè)用地只能作為興辦企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村公益事業(yè)或公共設(shè)施建設(shè)之用。宅基地只能建造農(nóng)民住房?；牡氐挠靡嫔晕㈧`活些，且可以進入市場。自留地、自留山歸農(nóng)戶長期使用，但仍為集體所有。農(nóng)民集體對于農(nóng)村土地的使用、收益權(quán)能尚且受到嚴格的限制，更談不上對農(nóng)村土地的處分了。這可不是處分權(quán)受到限制，而是處分權(quán)完全被抽離。沒有處分權(quán)能的所有，怎么也不可能是所有權(quán)吧。（2）農(nóng)民集體由憲法賦予的所有人地位，通過土地管理法被"減等"了。依照土地管理法第47條規(guī)定，征收耕地支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)批準可以增加安置補助費。但是土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前3年平均產(chǎn)值的30倍。其中，土地補償費為該耕地被征收前3年平均產(chǎn)值的6至10倍。所謂農(nóng)民集體對農(nóng)地的所有，不過是一種國家授予農(nóng)民集體對"特定地域內(nèi)成片農(nóng)地"的總承包權(quán)，然后再通過承包合同"分包"給農(nóng)戶。（3）改革開放以來，尤其是土地有償使用制度改革和住房商品化以來，當城市建設(shè)用地出讓過快過多，沒有更多土地供應(yīng)時，農(nóng)村土地便成為"唐僧肉"，城市近郊農(nóng)村土地常常被以公共利益的名義征收。此外，通過撤村建居、撤縣改市、行政區(qū)劃的調(diào)整，農(nóng)村土地更大規(guī)模地成為了可供出讓的國有建設(shè)用地。土地財政不僅透支著以城市土地為基礎(chǔ)的信用，農(nóng)村土地也不斷納入進來，成為信用的基礎(chǔ)。從這個意義上說，城鄉(xiāng)二元歸屬體制其實是虛晃一槍，農(nóng)村土地被剝奪的其他用益權(quán)能和處分權(quán)能，都是在為城市國有土地的擴張開辟道路。
（三）土地利用上的二元化名實相符
如果說土地歸屬上的二元制是徒有其表的話，那么，土地利用上的二元化，隨著時間的推移、實踐中的探索、制度的變遷，從形式到實質(zhì)倒是完全一致的。這突出地表現(xiàn)在用益物權(quán)的設(shè)計上。物權(quán)法追隨土地管理法的套路，以土地歸屬的城鄉(xiāng)二元制為基礎(chǔ)，為國有土地、集體土地量身定制不同的土地權(quán)利類型：國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)，農(nóng)村集體土地上的土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)。國有土地上的建設(shè)用地使用權(quán)可以商品化，即可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出資；而農(nóng)村集體土地上的宅基地使用權(quán)則不可以進入市場，土地承包經(jīng)營權(quán)只在相對封閉的小范圍內(nèi)"流轉(zhuǎn)"，都不是商品化的權(quán)利。 當然，不是沒有例外，比如說農(nóng)村四荒地上的承包經(jīng)營權(quán)，是以競爭性方式承包，需要登記，可以入股、抵押、轉(zhuǎn)讓或以其他方式流轉(zhuǎn)。
（四）土地歸屬上的一元化和土地利用上的二元化違反憲法，甚有弊害
如前所述，依照八二憲法第10條第4款，任何組織或者個人不得出租土地，雖然在修憲時，憲法修改委員會委員對此意見并不一致。1988年憲法修正案，將憲法第10條第4款修改為："任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。"此次修改，刪除了"出租"二字，以建立土地有償使用制度；增加了一句話，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓要依照法律規(guī)定，實際上是要通過專門立法保障土地使用權(quán)。此次修改絲毫未改變第4款在憲法中的體系位置，這是非常關(guān)鍵的。因為第4款無論修改前、修改后，其中的"土地"無論從文義解釋、體系解釋和目的解釋上，都是包括國有土地和集體土地的。如果認為它僅指國有土地，顯然是荒誕不經(jīng)的。
對集體所有的土地有償使用的具體辦法，人們原本可以靜觀其變，樂觀其成，但迄今未有動作。1994年《城市房地產(chǎn)法》公布，房地產(chǎn)價格持續(xù)上漲，市場一片火爆。1998年，《土地管理法》再次修改，該法1988年時的第2條第2款變成修改后的第2條第3款，新增的第2款規(guī)定："全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表。"原第2條第4款刪除，內(nèi)容經(jīng)過壓縮移至修改后的第2條第3款第2句（第2條第3款修改為："任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。"）。雖然這里的"土地"仍可解釋為"國有土地和集體土地"，然而，在國有土地所有權(quán)由國務(wù)院代表的情況下，它實在沒有什么動力，再去考慮集體土地使用權(quán)的具體辦法，否則，一旦集體土地加入到建設(shè)用地供應(yīng)市場，那么土地收益這塊大蛋糕勢必要與集體分享。相反，1998年修訂的土地管理法恰恰通過土地使用權(quán)出讓市場的壟斷，要為蛋糕扎上籬笆，防止集體的覬覦。土地有償使用制度發(fā)生如此逆轉(zhuǎn)，真的是"造化弄人"?未必！個人以為，憲法第10條第4款始終是行政部門頭頂上的"達摩克利斯之劍"。
綜上所述，土地收益分配不公，城鄉(xiāng)土地權(quán)利商品化方面的根本差異，其根源在于"城鄉(xiāng)二元"的土地制度，這本身應(yīng)該成為土地制度改革的焦點。如果對此毫不觸及，甚至在繼續(xù)維持二元化的前提下，進行土地制度改革，只會亦步亦趨地追隨在城鄉(xiāng)居民對土地權(quán)利的愿望后面，無法滿足農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的需要，難以解決城市商品住宅用地的續(xù)期問題，更加無法依據(jù)憲法修正案的要求，建立更有效率、更加合理的土地權(quán)利體系，無法真正遏制征地的沖動，促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，根本扭轉(zhuǎn)土地財政，當然也就談不上產(chǎn)權(quán)保護長效機制的建立。
四、"城鄉(xiāng)二元"的土地制度對當前改革的嚴重制約
《意見》在土地制度方面的闡述，與之前發(fā)布的《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》和之后發(fā)布的《關(guān)于穩(wěn)步推進農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)制度改革的意見》相互配合，和黨的十八大以來特別是十八屆三中、四中、五中全會的精神一脈相承。
也應(yīng)當看到，土地制度改革雖然愈趨深入，但目前的"三權(quán)分置"改革辦法和城市商品房建設(shè)用地使用權(quán)期滿續(xù)期的安排，并未跳脫"城鄉(xiāng)二元"格局，而是囿于"城鄉(xiāng)二元"的土地制度，試圖在制度的罅隙中閃轉(zhuǎn)騰挪。這能否從根本上解決問題，尚未可知，反倒會使得問題越來越復(fù)雜化。
（一）到底是"三權(quán)"還是"五權(quán)"？
要回答這個問題，首先要搞清楚到底是"三權(quán)"之間的關(guān)系，還是"五權(quán)"之間的關(guān)系。筆者注意到在《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》里在"三權(quán)"之外也4次提及"承包經(jīng)營權(quán)"概念，其中3次涉及承包經(jīng)營權(quán)和承包權(quán)的關(guān)系，例如"現(xiàn)階段深化農(nóng)村土地制度改革，順應(yīng)農(nóng)民保留土地承包權(quán)、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)的意愿，將土地承包經(jīng)營權(quán)分為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)"；再如"農(nóng)村土地集體所有權(quán)是土地承包權(quán)的前提，農(nóng)戶享有承包經(jīng)營權(quán)是集體所有的具體實現(xiàn)形式，在土地流轉(zhuǎn)中，農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)派生出土地經(jīng)營權(quán)。"然而，如果認為承包經(jīng)營權(quán)是用益物權(quán)，承包權(quán)和成員資格有關(guān)，那么，承包經(jīng)營權(quán)怎么能夠產(chǎn)生承包權(quán)？邏輯上恐怕應(yīng)該恰恰相反。同時，承包權(quán)和成員權(quán)之間到底什么關(guān)系？
筆者認為，"三權(quán)"中的"承包權(quán)"實際上不止一項權(quán)利，而是對集體經(jīng)濟組織成員的成員權(quán)、成員的承包請求權(quán)以及成員的承包經(jīng)營權(quán)等3項權(quán)利"三合一"的描述。如果將這三項權(quán)利拆分開來，加上集體所有權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)，原本應(yīng)該為"五權(quán)"。對于 "五權(quán)"之間的關(guān)系，現(xiàn)將筆者的初步認識說明如下：
（1）理論上，農(nóng)民集體是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，農(nóng)民集體對集體土地享有所謂的"所有權(quán)"。關(guān)于農(nóng)民集體的土地所有究竟是什么性質(zhì)，學(xué)者間意見并不一致，有的認為類似過去日耳曼法上的"總有"，有的認為集體土地就是集體經(jīng)濟組織法人所有。但是，集體不能處分土地，這一點與"總有"根本不同。筆者初步傾向于認為，所謂農(nóng)民集體對農(nóng)地的所有，屬于國家授予集體對農(nóng)地的管理權(quán)，授權(quán)中不包括處分權(quán)能，其核心內(nèi)容不過是一種對"特定地域內(nèi)成片農(nóng)地"的總承包權(quán)，然后再通過承包合同"分包"給特定地域內(nèi)的成員。國家籍此既保證了對土地收益的控制，又無需直接介入土地發(fā)包、土地經(jīng)營等環(huán)節(jié)，也保證了農(nóng)民生產(chǎn)資料、生活資料和保障手段的獲取，同時尊重農(nóng)民在土地事務(wù)上長期以來的自治傳統(tǒng)。不過，這的確導(dǎo)致農(nóng)民集體的土地所有的弱化乃至虛化，由此引發(fā)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織是否"虛置"的爭論。
（2）在團體法上，凡本集體經(jīng)濟組織地域內(nèi)的勞動者(農(nóng)民)均為其成員，享有成員權(quán)。 在涉及集體土地時固然如此，即使涉及土地外的集體資產(chǎn)時，亦無不同。成員權(quán)隨成員資格喪失而消滅。成員資格一般只有在成員遷出或退出、土地用途改變、集體經(jīng)濟組織消滅或者成員死亡時才喪失；不允許開除成員，否則成員將無以生存。 成員權(quán)是成員相對于集體具有的權(quán)利義務(wù)的總括，不僅包含一系列成員的具體權(quán)利，也包含一系列成員的具體義務(wù)。
（3）集體土地除少數(shù)采取統(tǒng)一經(jīng)營外，絕大多數(shù)采取分散經(jīng)營。分散經(jīng)營原則上以土地發(fā)包承包為前提。要不要啟動發(fā)包程序？對于之前的土地承包要不要啟動程序加以廢止？誰可以啟動？當然只有集體成員才擁有這樣的權(quán)利。這時就涉及成員的承包權(quán)，為便于與承包經(jīng)營權(quán)相區(qū)別，或者可以將承包權(quán)更精確地稱為"承包請求權(quán)"。積極地要求發(fā)包，要求調(diào)整承包方案或承包地，消極地要求廢止承包，回歸統(tǒng)一經(jīng)營，這些都屬于承包請求權(quán)范圍。成員權(quán)，就好比是"母權(quán)利"，從中可派生出一系列成員的具體權(quán)利即"子權(quán)利"--既有財產(chǎn)性的"子權(quán)利"，如承包請求權(quán)、宅基地分配請求權(quán)等，也有非財產(chǎn)性的"子權(quán)利"（共同管理的權(quán)利），如知情權(quán)、決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)、決定撤銷權(quán)等。 這些共同管理的權(quán)利，既不能與成員資格相獨立，也不得與成員資格相分離而進行轉(zhuǎn)讓，此即社團法上被稱為"不得分離"（nicht abgespalten werden koennen）的基本原則，在社團法人中，更因此而強調(diào)"成員資格統(tǒng)一性"（Einheitlichkeit der Mitgliedschaft）。 盡管如此，成員的"子權(quán)利"不妨委托他人代為行使。"母權(quán)利"和"子權(quán)利"，都不存在訴訟時效問題。
（4）承包請求權(quán)一旦行使，唯有通過訂立承包合同，才進一步產(chǎn)生成員的（以農(nóng)戶形式表現(xiàn)的）承包經(jīng)營權(quán)("孫子權(quán)利")。承包經(jīng)營權(quán)與承包請求權(quán)有所不同：第一，在客體方面，承包經(jīng)營權(quán)是對特定地塊的權(quán)利。第二，在主體方面，不再是由個別成員，而是由個別成員組成的農(nóng)戶（彼此間具有血緣或親緣關(guān)系），與集體簽訂承包合同。由此產(chǎn)生的對確定地塊的承包經(jīng)營權(quán)，不是個別成員單獨擁有，而是由該農(nóng)戶的全體家庭成員共同共有(數(shù)人一權(quán)，Ein Recht mit meheren Subjekten）。 第三，在性質(zhì)方面，承包經(jīng)營僅僅是一種經(jīng)濟責(zé)任制，還是一種法律權(quán)利？如果是權(quán)利，那么是什么性質(zhì)的權(quán)利？是債權(quán)還是用益物權(quán)？如果是債權(quán)，是否因有權(quán)占有而受到"物權(quán)化"的保護？這些問題還存在爭議，需要更為深入的研究。對此，土地承包法與物權(quán)法、與國家政策之間，除了個別的不一致， 沒有大的不同。依據(jù)土地承包法的規(guī)定，對承包經(jīng)營權(quán)采取債權(quán)說或者用益物權(quán)說，均有道理；甚至，該法沒有關(guān)于土地承包權(quán)人的物上請求權(quán)的任何規(guī)定，相反，以發(fā)包方的同意作為承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提，這更讓人有采取債權(quán)說的想象空間。
（5）經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權(quán)是"三權(quán)分置"改革中最需要也最難界定的概念，在此不避辭費，細加闡述。
首先，"經(jīng)營主體"一定存在于他人經(jīng)營的情境中，但又不是所有的他人經(jīng)營都和"經(jīng)營主體"相關(guān)，只有當他人經(jīng)營建立在"對承包經(jīng)營權(quán)的用益"基礎(chǔ)上，也就是基于"土地經(jīng)營權(quán)"時，該他人才可能是此處所謂的"經(jīng)營主體"。
在廣義的他人經(jīng)營中，原承包農(nóng)戶以外的流轉(zhuǎn)地的生產(chǎn)經(jīng)營者，其經(jīng)營所依據(jù)的權(quán)利，按照"三權(quán)分置"辦法，或為承包經(jīng)營權(quán)，或為土地經(jīng)營權(quán)。權(quán)利雖有不同，卻都是源自原承包農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)。根據(jù)經(jīng)營者的權(quán)利與原承包經(jīng)營權(quán)之間的關(guān)系，可以分為權(quán)利移轉(zhuǎn)的繼受取得和權(quán)利創(chuàng)設(shè)的繼受取得，它們各自對應(yīng)著不同的流轉(zhuǎn)方式。例如，流轉(zhuǎn)地通過承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換而取得的，一般是權(quán)利移轉(zhuǎn)的繼受取得；通過轉(zhuǎn)包、出租而取得流轉(zhuǎn)地的，則是權(quán)利創(chuàng)設(shè)的繼受取得。前者，涉及對原承包經(jīng)營權(quán)的讓與處分，移轉(zhuǎn)的是承包經(jīng)營權(quán)這種用益物權(quán)；后者，涉及的是對原承包經(jīng)營權(quán)的用益，移轉(zhuǎn)的則是債權(quán)性的土地經(jīng)營權(quán)。 前者，流轉(zhuǎn)時需要發(fā)包方同意，還可能涉及登記問題； 后者，流轉(zhuǎn)時無需發(fā)包方的事先同意，但應(yīng)向集體書面?zhèn)浒浮? 前者，原承包農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)原封不動地移轉(zhuǎn)于后手；后者，則是將承包經(jīng)營權(quán)中的部分權(quán)能抽取、組合而創(chuàng)設(shè)出較小的權(quán)利移轉(zhuǎn)于后手。
"三權(quán)分置"辦法中的"經(jīng)營主體"擁有的既然是土地經(jīng)營權(quán)，就應(yīng)該將基于承包經(jīng)營權(quán)的他人經(jīng)營者，從廣義的他人經(jīng)營中"驅(qū)逐"出去，交由承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)規(guī)范去調(diào)整，方能使得土地經(jīng)營權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)之間的權(quán)利邊界清晰明確。這本身也是非常合理的。舉例來說，按照《土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，承包農(nóng)戶通過轉(zhuǎn)讓或者互換，將承包經(jīng)營權(quán)全部或部分流轉(zhuǎn)給"同一集體經(jīng)濟組織農(nóng)戶"的，或者承包農(nóng)戶將承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給同一集體經(jīng)濟組織農(nóng)戶以外的、其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶的，后手對流轉(zhuǎn)地的經(jīng)營都是基于承包經(jīng)營權(quán)。如果要說有什么不同，前一種情形，取得人具有集體成員資格；而在后一種情形，集體與受讓人之間，轉(zhuǎn)讓之前并不存在成員關(guān)系，之后也不會因為轉(zhuǎn)讓而使受讓人成為集體成員。
經(jīng)過這樣的分類，"三權(quán)分置"意見中的"土地經(jīng)營主體"的形象已經(jīng)呼之欲出。從《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》的表述來看，土地經(jīng)營權(quán)既然不同于承包經(jīng)營權(quán)，那么它就只可能與創(chuàng)設(shè)的繼受取得有關(guān)，換言之，只與轉(zhuǎn)包、出租的流轉(zhuǎn)方式有關(guān)。至于轉(zhuǎn)包，由于只發(fā)生于承包戶之間，那么，除非接包方實力雄厚，否則它不太適合培育新型經(jīng)營主體的需要。于是，重任的實現(xiàn)更多要仰賴出租的流轉(zhuǎn)方式?！蛾P(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中所指出的經(jīng)營主體"有權(quán)在流轉(zhuǎn)合同到期后按照同等條件優(yōu)先續(xù)租承包土地"云云，似乎也是一個佐證。至此，似乎可以得出初步結(jié)論：土地經(jīng)營權(quán)主要是租賃債權(quán)，作為其基礎(chǔ)的流轉(zhuǎn)合同主要是承包經(jīng)營權(quán)的租賃合同（這是權(quán)利的用益租賃而非物的使用租賃），經(jīng)營主體主要是承租人。
其實，"經(jīng)營主體"之所以主要是承租人，也和立法者對既有的不同流轉(zhuǎn)方式的功能預(yù)期有關(guān)。在土地承包法上，廣義的他人經(jīng)營，還可以根據(jù)該他人與農(nóng)民集體之間關(guān)系的不同，可以區(qū)分為承包戶之間的流轉(zhuǎn)、承包戶與其他農(nóng)戶之間的流轉(zhuǎn)，以及承包戶與第三人之間的流轉(zhuǎn)這3種情形。例如，同一集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶之間即承包戶之間的流轉(zhuǎn)，承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓、互換、入股、轉(zhuǎn)包、出租5種形式，均可適用。承包戶與其他農(nóng)戶（即流出方所在的集體經(jīng)濟組織之外的農(nóng)戶）之間的流轉(zhuǎn)，則采取轉(zhuǎn)讓、出租兩種方式，轉(zhuǎn)包方式可否適用，規(guī)定上不一致。
而承包戶與第三人之間的流轉(zhuǎn)，就只剩下出租這一種方式，因為通過出租而取得流轉(zhuǎn)地經(jīng)營權(quán)的第三人，無需是農(nóng)戶，更無需是同一集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶。
這種與流入方的范圍有關(guān)的分類，反映出在多元農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式建立過程中，立法者對不同的流轉(zhuǎn)方式有著不同的功能預(yù)期。在"大穩(wěn)定、小調(diào)整"的原則下，互換、轉(zhuǎn)包更多地發(fā)揮著調(diào)整的作用。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)化的過程中，轉(zhuǎn)讓更多地滿足專業(yè)農(nóng)戶、家庭農(nóng)場的需要，而出租的方式則更有利于工商資本進入農(nóng)業(yè)。
《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中作為"土地經(jīng)營權(quán)人"的"經(jīng)營主體"，應(yīng)主要指承包經(jīng)營權(quán)的承租人，而且主要指承包農(nóng)戶以外的他人承租。其中承包農(nóng)戶作為承租人時，其在流轉(zhuǎn)合同規(guī)定的權(quán)利之外，還可以利用成員享有的共同管理性質(zhì)的"子權(quán)利"，保障自己的土地經(jīng)營權(quán)；而承包農(nóng)戶以外的承租人，因其不享有成員資格，則只能更多地借助優(yōu)先續(xù)租權(quán)，以保障自己的穩(wěn)定預(yù)期。
"三權(quán)分置"辦法中的"三權(quán)"關(guān)系（在筆者這里細分為"五權(quán)"關(guān)系），已如上述。需要說明的是，上述"五權(quán)"的相互關(guān)系，系依照現(xiàn)行土地承包法的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合財產(chǎn)法和團體法理論，在規(guī)范分析基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。但在《關(guān)于完善農(nóng)村土地所有權(quán)承包權(quán)經(jīng)營權(quán)分置辦法的意見》中，似乎沒有注意到土地承包法上"成員承包土地的權(quán)利"和"承包經(jīng)營權(quán)"之間的差別，同時放棄了土地承包法上"承包經(jīng)營權(quán)"的提法，代之"承包權(quán)"，甚至于用"承包權(quán)"同時概括了在主體、客體、性質(zhì)和可轉(zhuǎn)讓性等方面存在重大差異的3種權(quán)利--成員權(quán)、承包請求權(quán)和承包經(jīng)營權(quán) ，這可能會引起認識上的混亂。
（二）"城鄉(xiāng)二元"體制對"三權(quán)分置"改革的制約
改革思路囿于土地制度"城鄉(xiāng)二元"的格局，優(yōu)先考慮國家對土地增值收益的壟斷，排除農(nóng)地集體所有權(quán)的處分權(quán)能，導(dǎo)致土地?zé)o法經(jīng)由承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)進入市場，承包請求權(quán)只是保證集體成員在征收時被動地參與土地收益的部分分配，而土地經(jīng)營權(quán)的債權(quán)屬性使其面臨重重困難，充其量只能保證農(nóng)地產(chǎn)出物的狹窄利益進入市場，因此，"三權(quán)分置"改革的前景堪憂！
1.財產(chǎn)含義的混淆導(dǎo)致改革的意見"跑偏"。財產(chǎn)權(quán)以可轉(zhuǎn)讓為要素。"三權(quán)分置"無法消除農(nóng)村集體土地不可轉(zhuǎn)讓的"先天性缺陷"。中國民商法上，財產(chǎn)在不同語境下具有很多不同的含義，較為重要的區(qū)分是"賠償法意義上的財產(chǎn)"和"責(zé)任法意義上的財產(chǎn)"。 前者比后者的范圍要廣泛。例如承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)不能自由轉(zhuǎn)讓，無法變價，沒成為具有金錢價值的財產(chǎn)權(quán)利，因此無法成為農(nóng)民的責(zé)任財產(chǎn)，由法院強制執(zhí)行，以所得價款清償債務(wù)。但是，如果第三人侵害這些權(quán)利，則能夠受到侵權(quán)法的保護，因此都屬于"賠償法意義上的財產(chǎn)"。 正是因為混淆了財產(chǎn)的不同意義，所以，集體土地所有權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)（土地上的產(chǎn)出是另一回事）乃至于宅基地使用權(quán)等"賠償法意義上的財產(chǎn)"被誤認為"責(zé)任法意義上的財產(chǎn)"，并作為改革的出發(fā)點。在這種錯誤認識的指導(dǎo)下，無論是承包經(jīng)營權(quán)還是土地經(jīng)營權(quán)的受讓人，如果對農(nóng)地制度缺乏必要的清醒認識，不能有效識別集體土地所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)在權(quán)能和價值上的差異的話，實踐起來勢必面臨巨大的風(fēng)險。
2.集體的土地所有權(quán)，不僅農(nóng)民集體自身無法處分，也無法以承包經(jīng)營權(quán)或土地經(jīng)營權(quán)作為載體進行流轉(zhuǎn)。土地經(jīng)營權(quán)（還有宅基地使用權(quán)）之所以不具備可轉(zhuǎn)讓性，根本原因在于農(nóng)民集體本身就沒有對集體土地的處分權(quán)（出讓、設(shè)定負擔(dān)、內(nèi)容變更和放棄都屬于處分）。農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權(quán)，歸根結(jié)底都是從集體土地所有權(quán)中派生出來的權(quán)利，連作為前手的農(nóng)民集體都不享有的處分權(quán)能，作為后手的農(nóng)戶、土地經(jīng)營主體自然也不會有。"不存者不與"、"后手不能取得大于前手的權(quán)利"，作為民法上的基本原理，對"三權(quán)分置"來說，同樣適用。
3.農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權(quán)的"流轉(zhuǎn)"都不是集體土地本身的流轉(zhuǎn)，毋寧是集體土地上所有權(quán)以外的權(quán)利流轉(zhuǎn)。很多人以為，通過轉(zhuǎn)讓、互換、轉(zhuǎn)包、出租和入股，承包地即可"流轉(zhuǎn)"起來，而通過出租、抵押，流轉(zhuǎn)地也可以再次"流轉(zhuǎn)"起來。這其實是一種誤會！因為轉(zhuǎn)包、互換和部分入股，準確說來，不過是同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)的承包戶彼此之間的"內(nèi)部"流轉(zhuǎn)和調(diào)劑；轉(zhuǎn)讓、出租和部分入股，雖然逾越了同一集體經(jīng)濟組織的畛域，但這時與其說是集體土地的流轉(zhuǎn)，毋寧說是承包戶的承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。構(gòu)成承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能遠遠小于集體土地的所有權(quán)的權(quán)能，其代表的價值相應(yīng)地與集體土地所有權(quán)的價值，相差很大。而經(jīng)營主體的土地經(jīng)營權(quán)的再轉(zhuǎn)讓或者抵押，雖然是"外部"轉(zhuǎn)讓，但依然是土地經(jīng)營權(quán)的處分，而非集體土地所有權(quán)的處分。而土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能和價值，相較于農(nóng)戶的承包經(jīng)營權(quán)，則更小。這一點只要細讀"三權(quán)分置"意見即不難發(fā)現(xiàn)。"三權(quán)分置"意見在論及征收補償時指出："集體土地被征收的，農(nóng)民集體有權(quán)就征收補償安置方案等提出意見并依法獲得補償"；"承包土地被征收的，承包農(nóng)戶有權(quán)依法獲得相應(yīng)補償，符合條件的有權(quán)獲得社會保障費用等"；"流轉(zhuǎn)土地被征收的，地上附著物及青苗補償費應(yīng)按照流轉(zhuǎn)合同約定確定其歸屬。"
4.農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)也好，經(jīng)營主體土地經(jīng)營權(quán)再轉(zhuǎn)讓或抵押也罷，各自都受到相應(yīng)的限制。承包經(jīng)營權(quán)采取歸屬于"農(nóng)戶"、而非個別"成員"的模式，有利有弊。有利的方面在于，借助"農(nóng)戶模式"，以家庭作為經(jīng)濟單位，不僅可以使家庭成員間互助共濟，而且可以在不同農(nóng)戶間達成分配公平的目的。因為在某個固定時點訂立承包合同，承包地按照農(nóng)戶的確定的成員人數(shù)分配，今后各個農(nóng)戶因為婚喪嫁娶而導(dǎo)致的人員變動實行"內(nèi)部消化"，避免頻繁調(diào)整承包地，符合"大穩(wěn)定，小調(diào)整"的需要。但是，在承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，如果農(nóng)戶成員之間不能一致，甚至同一集體其他農(nóng)戶的反對，都使得流轉(zhuǎn)無以進行。"農(nóng)戶模式"帶來的高成本、低效率是其不利的方面。
5.土地經(jīng)營權(quán)雖然不像承包經(jīng)營權(quán)那樣存在"農(nóng)戶模式"的制約，但是由于其債權(quán)性質(zhì)，其自身存續(xù)乃至于流轉(zhuǎn)上的風(fēng)險，也不容小覷。一是，土地經(jīng)營權(quán)作為租賃合同產(chǎn)生的債權(quán)，依照合同法，租賃期最長20年，這會對經(jīng)營主體的投資預(yù)期產(chǎn)生直接的影響。二是，即便在租賃期內(nèi)，債權(quán)是對人權(quán)，租賃合同任何一方的違約都會給相對人造成不必要的困擾，尤其是存在出租人（農(nóng)戶）如果違約或提前中止合同的風(fēng)險，會使得土地經(jīng)營權(quán)變得非常脆弱。三是，目前農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)都存在于面積較小的承包地上，而經(jīng)營主體則希望從事大規(guī)模的農(nóng)業(yè)經(jīng)營，在地價高企、地租水漲船高的情況下，"小地主，大佃農(nóng)"的局面令流轉(zhuǎn)地集聚的成本很高。四是，即使經(jīng)營主體希望通過土地經(jīng)營權(quán)抵押，獲得金融資本支持，金融業(yè)者對這種有風(fēng)險的租賃債權(quán)不一定有太大的興趣，即使勉強接受其作為擔(dān)保手段，由于它代表的產(chǎn)出物價值有限，能夠撬動的金融資本數(shù)量也不容樂觀。
6.因為對于權(quán)利要素的認識不清，加之要優(yōu)先保護國家壟斷土地一級市場的利益，不惜犧牲集體和農(nóng)民利益，從而導(dǎo)致集體土地巨大的價值"沉淀"為無法動用的存量資產(chǎn)，而承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)價值有限。"城鄉(xiāng)二元"體制不僅會嚴重阻礙"三權(quán)"之間形成合理結(jié)構(gòu)，而且還會造成集體土地增值收益分配上的不公平。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，道路的修建，醫(yī)療條件的改善，公共設(shè)施的發(fā)展，電信的普及，農(nóng)村土地尤其是城市近郊土地的增值非常明顯，沒有被征收的農(nóng)民可能希望被征收，被征收的農(nóng)民只能從"變身"為國有建設(shè)用地后的土地出讓金里，分上一小杯羹。通過"三權(quán)分置"改革釋放出來的只是小部分的利益，大頭還是保留在國家手里。如此一來，能否真正有效地阻止地方政府在公共利益的旗號下征地的沖動，不能不讓人起疑。
（三）對城市土地利用的制約
"城鄉(xiāng)二元"土地制度不只是對農(nóng)村土地制度改革帶來負面的影響，制約著改革目標的實現(xiàn)，而且也對城市建設(shè)用地尤其是住宅建設(shè)用地制度的完善造成直接的影響。
筆者認為，首先，全民所有的城市土地有其自身的特殊性，不宜簡單地作為純粹的私法上的有體物來進行商品開發(fā)。一方面，人們習(xí)慣于把農(nóng)村集體土地看作是農(nóng)民的基本生產(chǎn)資料、生活資料以及社會保障的手段，因此，在立法上將其與集體經(jīng)濟組織成員資格相聯(lián)系，設(shè)置了重重障礙，阻止農(nóng)村集體土地權(quán)利的商品化，甚至連1988年憲法修正案的規(guī)定也棄之不顧。另一方面，全民所有的城市土地由無償劃撥改為有償使用，經(jīng)營性土地借助于建設(shè)用地使用權(quán)進入市場。隨著城市住房商品化改革，尤其是建設(shè)用地使用權(quán)由協(xié)議出讓改為"招拍掛"的競爭方式，價高者得，促使了地方政府對"土地財政"的嚴重依賴，雖然取得可觀的城市改造資金，令城市面貌煥然一新，但也推高了地價、房價，把改革的負擔(dān)推給了民眾。同時，由于"城鄉(xiāng)二元"的土地制度，加上國家對建設(shè)用地使用權(quán)出讓市場的壟斷，加劇了城鄉(xiāng)差別、居民貧富差別；地方政府和房產(chǎn)企業(yè)相互依靠，假公共利益之名隨意征地，激化了政府與農(nóng)民的矛盾，使得房地產(chǎn)業(yè)一枝獨秀、尾大不掉，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整難以進行。
其次，住宅建設(shè)用地使用權(quán)到期后續(xù)期的安排，必須從私人住宅產(chǎn)權(quán)保護出發(fā)依法辦理。盡管現(xiàn)行的土地管理法、物權(quán)法、城市房地產(chǎn)法等法律法規(guī)存在這樣那樣的問題，但畢竟是現(xiàn)行有效的法律規(guī)范，因此，續(xù)期的法律安排都必須在現(xiàn)行法的框架下來研議?！段餀?quán)法》第149條區(qū)分了住宅建設(shè)用地使用權(quán)和非住宅用地使用權(quán)，前者期間屆滿后無需拆屋還地，使用權(quán)"自動續(xù)期"，后者則需要"依照法律規(guī)定辦理"。
住宅用地到期后如何續(xù)期？是否需要繳費？費用如何？續(xù)期的期限多長？這些表面上是技術(shù)問題，背后真正的問題是如何平衡土地全民所有和住宅所有權(quán)人的利益。換言之，是如何對城市土地的增值利益盡可能更為公平合理地安排。理論上的選項大體如下：
（1）如果住宅用地到期，國家收回土地，另行出售，價高者得，這在技術(shù)上存在無法逾越的障礙。分散的業(yè)主不可能共同一致行動，為重獲用地孤注一擲，極易引發(fā)嚴重的社會問題，無法收拾。當然，在期限到來之前，業(yè)主也可以拋售房產(chǎn)。房地產(chǎn)市場、土地市場會劇烈波動，政府后續(xù)也無法獲得預(yù)期的土地收益。有意接盤的人因為無法預(yù)知未來為了重獲地權(quán)需要花費幾何，只好望而卻步。
（2）如果住宅用地到期，業(yè)主可以免費再取得70年的使用權(quán)，這固然保護了私人產(chǎn)權(quán)，但是法律制度的穩(wěn)定性卻喪失殆盡，而且會招致有違社會公平的指責(zé)。倘若照此辦理，農(nóng)民也是全民的一分子，全民所有的城市土地為什么可以不考慮農(nóng)民的意見，而由城市居民取得所有權(quán)或無償取得使用權(quán)呢？非特農(nóng)民有意見，城市居民也未必都答應(yīng)。城市居民有貧者富者，為什么允許富者愈富，貧者愈貧？
（3）如果住宅用地到期，業(yè)主可以自動再取得70年的使用權(quán)，但是采取有償原則，那么業(yè)主或者需要再次支付出讓金，或者象征性支付出讓金。再次支付出讓金，同樣會面臨著第一種選項中的問題。而象征性支付出讓金，同樣會有第二種選項中的弊端。
個人以為，住宅建設(shè)用地期滿后，自動續(xù)期，取得法定建設(shè)用地使用權(quán)，有利于私人產(chǎn)權(quán)的保持，避免社會浪費。但這不是完全無償，也不是采用出讓金方式，而是采取征收土地增值稅的方式，即根據(jù)人均住房面積的標準，對于超出標準部分的面積，按在住宅建設(shè)用地使用權(quán)中的占比，收取土地增值稅。在法言法，這也是不得已而為之。即便如此，下一次期滿時，同樣問題又會卷土重來。這難道是中國土地制度的"宿命"不成？
最后，就法律的未來發(fā)展看，在堅持土地公有的前提下，仍有很大的改善空間。比如，城鄉(xiāng)土地應(yīng)該由二元化并軌為一元化。再比如，可否將建設(shè)用地使用權(quán)一分為二？一方面，在保持土地公有的前提下，創(chuàng)設(shè) "準所有權(quán)"，由國家規(guī)定"正面清單"，凡是清單以外的權(quán)能統(tǒng)屬于"準所有權(quán)人"；另一方面，鑒于一直以來，建設(shè)用地使用權(quán)實際發(fā)揮著"地上權(quán)"的作用，可以在立法上另外規(guī)定地上權(quán)。這樣，中國的土地利用會更加靈活。不過，這涉及到憲法、物權(quán)法、土地法等法律的修改問題，這才是真正的頂層設(shè)計。
五、簡短的結(jié)論：城鄉(xiāng)一元的土地制度
如前所述，在土地公有制下，土地不再成為私人所有權(quán)的客體，土地的利用自然成為土地制度的重心，應(yīng)建立和完善與此相適應(yīng)的土地權(quán)利體系；而且，土地權(quán)利的制度設(shè)計應(yīng)置重于作為私法物或財政財產(chǎn)的土地。但是，"城鄉(xiāng)二元"的格局，造成兩類土地上有城鄉(xiāng)差異的用益物權(quán)：農(nóng)村農(nóng)用地上的承包經(jīng)營權(quán)商品化程度極低，只能通過權(quán)能更小的土地經(jīng)營權(quán)以為補救；城市建設(shè)用地使用權(quán)雖然已經(jīng)商品化但仍然無法圓滿解決住宅用地到期續(xù)期的問題；同時，城鄉(xiāng)建設(shè)用地將來可以統(tǒng)一進入市場，又會造成農(nóng)村建設(shè)用地和農(nóng)用地之間新的法律上的差別待遇。
"城鄉(xiāng)二元"的土地制度應(yīng)不應(yīng)該加以改變？換言之，正在進行的土地制度改革是繼續(xù)維持二元格局，修修補補，還是從根本上廢除二元格局，并軌為城鄉(xiāng)土地一元體制？
農(nóng)村土地的"三權(quán)分置"改革，是在維持既有的"城鄉(xiāng)二元"土地制度下展開的。"城鄉(xiāng)二元"格局的實質(zhì)在于，土地歸屬表面上分屬于全民所有和集體所有，但從土地收益的取得來看，實際上是單一的全民所有。土地利用上不必要的二元制，阻礙了集體農(nóng)地上權(quán)利的商品化。這既不公平，也不利于賦予農(nóng)民更多的權(quán)能，以增加其勞動積極性，最終影響農(nóng)民增收、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化目標的實現(xiàn)。
更為重要的是，在現(xiàn)有的二元格局下，無論是全民所有土地上的權(quán)利，還是集體所有的土地上的權(quán)利，因為均偏重于國家對土地收益的壟斷，無法在所有權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)、所有權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能區(qū)間范圍內(nèi)，選擇對城鄉(xiāng)居民最有利的土地權(quán)利形式。為此，筆者建議如下：
1.無論城市土地，還是農(nóng)村土地，必須從二元體制轉(zhuǎn)向一元體制。
2.為了完成并軌，現(xiàn)時應(yīng)該進一步解放思想，不要糾纏于姓資姓社，按照三個"有利于"的標準，放開相關(guān)的討論，而不是人為設(shè)置理論禁區(qū)。
3.土地不分城鄉(xiāng)，一律實行全民所有制，也可以作為"城鄉(xiāng)一元"土地制度的選項之一。
4.在采取城鄉(xiāng)土地一律全民所有的情況下，作為私法物或公共財產(chǎn)的土地（經(jīng)營性用地），國家不應(yīng)直接經(jīng)營或直接干預(yù)。為此，應(yīng)該為國家權(quán)力開出"正面清單"，詳列國家可以征用的情形。清單以外的權(quán)能概屬私人享有。
5.在采取城鄉(xiāng)土地一律全民所有的情況下，現(xiàn)行的土地征收和征用，應(yīng)該統(tǒng)一為土地征用。
6.在采取城鄉(xiāng)土地一律全民所有的情況下，建立統(tǒng)一的"土地類所有權(quán)"或"土地準所有權(quán)"。因為現(xiàn)在的城市建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村的承包經(jīng)營權(quán)都是在公有土地背景下，由于公有土地?zé)o法轉(zhuǎn)讓，為了克服斯弊，便于其進入市場，不得已采用的制度上的替代物。
7.根據(jù)這種"制度上替代物"的特點，盡可能地充實其權(quán)能，不設(shè)期限或者設(shè)置更長期限，以接近土地所有權(quán)，代替土地所有權(quán)。以"土地類所有權(quán)"或"土地準所有權(quán)"為基礎(chǔ)，農(nóng)村土地不必再以農(nóng)戶為單位，可以直接量化到農(nóng)民個人，擺脫集體經(jīng)濟組織與成員間的團體法上的束縛。農(nóng)民可以不再按地域畫地為牢，而是按照自愿原則，根據(jù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，組織農(nóng)業(yè)合作經(jīng)濟組織，以配合戶籍制度改革，使農(nóng)民真正成為一種職業(yè)，使農(nóng)村合作經(jīng)濟組織成為更有力的團體。
8.在土地類所有權(quán)基礎(chǔ)上，凡是需要在城鄉(xiāng)土地上營造建筑物的，可以設(shè)定建筑權(quán)即地上權(quán)，凡是需要在城鄉(xiāng)（主要在鄉(xiāng)村）土地上從事農(nóng)林種植的，可以設(shè)定永佃權(quán)。由于私人取得的土地類所有權(quán)本身具有可轉(zhuǎn)讓性，由此派生的地上權(quán)或永佃權(quán)當然也具有可轉(zhuǎn)讓性。
9.即使采取土地所有一元化，土地用途上的行政管制，比如城市規(guī)劃、耕地保護等，仍然不能廢除。土地依其規(guī)劃、用途的監(jiān)管，仍然由土地主管部門負責(zé)。
10.在采取城鄉(xiāng)土地一律全民所有的情況下，土地必須以"土地類所有權(quán)"作為載體進入市場。如果能夠進而將現(xiàn)在的"房地分別主義"改采"房地一體主義"，那么，將來的不動產(chǎn)登記中，"類所有權(quán)"登記和"地上權(quán)"登記最為重要，這兩種登記簿也最有實際意義。
（作者系浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《戰(zhàn)略與管理》2016年第6期
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